(1632 S. K. m. 91)
İNCELEME KONUSU: Sanık Er Mehmet S.O. hakkında üste fiilen taarruz suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünü onayan Askeri Yargıtay 1.Dairesinin kararına karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: Kz. Dz. Sh. K. lığı Askeri Savcılığının 24.3.1997 tarih ve 1997/309-71 sayılı iddianamesi ile; sanığın Çvş. R.B. ile yaptıkları kavga sırasında üste fiilen taarruz suçunda kullandığı su borusu tehlikeli alet olarak değerlendirilerek As. C.K. nun 91/2 ve TCK. nun 51/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: Kz. Dz. Sh. K. lığı Askeri mahkemesinin 23.12.1997 tarih ve 1997/453-512 sayılı kararı ile;
.Sanığın açık samimi ikrarları, dinlenen tanık beyanları, doktor raporu ve dosyada mevcut diğer delillerden sanık Dz. Er S.O.f un üstü olan Dz. Mhf. Çvş. R.B.' a önce yumruk sonrada demir bir boru ile vurmak suretiyle üste fiilen taarruz suçunu işlediği hususu herhangi bir şüphe bulunmayacak şekilde sabittir. Sanığın olayda kullandığı demir su borusunun sanık tarafından kullanılma şekli, bereleyici özelliği, suç aletini mağdur sanık Çvş. R.B.' in kafasına yani hayati nitelikteki bir bölgesine vurması nedeni ile demir su borusu tehlikeli alet olarak değerlendirilmiş
.." gerekçesi ile sanığın As. C.K. nun 91/2, TCK. nun 5 l/son ve 59 ncu maddeleri gereğince üç ay on gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm sanık tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 21.10.1998 tarih ve 1998/3258 sayılı tebliğnamesiyle; "...Su borusu mahkemece tehlikeli alet olarak değerlendirilmiş ise de, kasatura ve tüfek de silah ve tehlikeli alettir. Sopa gibi kullanıldığında tehlikeli alet ve silah olma vasfını yitirmektedir. Bu itibarla olayda tehlikeli aletle üste fiilen taarruz suçu olmayıp...." gerekçesi ile hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 1.Dairesinin 4.11.1998 tarih ve 1998/534-531 sayılı ilamı ile "....Her ne kadar sanığın olayda kullandığı demir borunun boyu ve çapı hakkında bir belirleme yapılmamış olması eksiklik ise de; tehlikeli aletlerden sayılan bereleyici aletlerin en önemli vasfının "ağır zararlara kolayca sebebiyet veren aletler" olduğu kabul edildiğinden, bir darbe ile mağdurda meydana gelen yaralanmanın niteliği göz önüne alındığında sanığın kullandığı demir borunun tehlikeli alet niteliğinde olduğunu kabul etmek zorunluluk arz etmektedir. Bu durumda sanığın eyleminin ağır tahrik altında tehlikeli aletle üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından Askeri Yargıtay Başsavcılığının demir borunun sopa gibi kullanıldığı,tehlikeli alet sayılamayacağı görüşü kabule değer bulunmamıştır...." gerekçesi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 18.11.1998 tarih ve 1998/3258 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Yerel Mahkemece ve Dairenin kabulünde su borusu tehlikeli alet olarak değerlendirilmiştir. Kasatura ve tüfek de silah kapsamında olup tehlikeli alet vasfındadır. Her ikisi de sopa gibi kullanıldığında tehlikeli alet ve silah olma vasfını yitirmektedir. Su borusu bir darp aleti olarak değerlendirilebilir. Yerel Mahkemece boyu evsafı, delici, kesici özelliği bulunup bulunmadığı özellikle tehlikeli alet olup olmadığı tespit edilmeden yaptığı değerlendirme ve oluşan sonuca göre hüküm vermiştir. Silah ve kasatura ile hatta dipçikle yapılan eylemde hayati tehlike teşkil edecek mahiyette neticeler oluşabilir. As. Yrg.1.D.sinin 12.3.1957 gün ve E.633 K.907, As. Yrg.2.D.sinin 10.1.1957 gün ve E.56 K.83 ve As.Yrg.Daireler Kurulunun 11.5.1978 gün ve E.35 K.39 sayılı ilamlarında görüleceği üzere silahın mücerret darp aleti olarak kullanılması, dipçiğin sopa gibi kullanılması ahvalinde suçun silahla işlendiğinin kabul edilemeyeceği öngörüldüğü, su borusunun demir oluşu, dipçiğin sertliği ve silahın demir kısımları ile aynı neticeleri oluşabileceği değerlendirildiğinde suç vasfının tayininde adalete ve hakkaniyete aykırı değerlendirmeler ortaya çıkabilmektedir.
Su borusunun kesici delici özellikleri tespit edilerek suç vasfının tayini gerekmektedir. Tespit yapılamadığı takdirde mücerret darp aleti olarak kabulü gerekir. Neticenin ve hameti, alınan raporun özelliği ancak teşdit sebebi olacağı ve eylemin As. C.K. nun 91/1 nci maddesi kapsamında kaldığı değerlendirilmiştir. Bu itibarla Dairenin su borusunun tehlikeli alet olarak kabulündeki düşüncesine iştirak edilmemiştir...." gerekçesi ile Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün noksan soruşturma ve suç vasfından bozulmasına karar verilmesi istemi ile Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlendikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Dava konusu olayda üste fiilen taarruz suçunun sübutunda kuşku olmayıp Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, olayda kullanılan demir su borusunun tehlikeli alet sayılıp sayılmayacağına ve bu hususun saptanması bakımından eksik soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir. Bu çerçevede yapılan incelemede; sanığın olayda kullandığı demir su borusuna el konularak bir tespit yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, anılan borunun niteliğinin dosya kapsamına göre belirlenmesi gerekmektedir.
Dosyanın (1,2) dizisinde bulunan doktor raporlarında, mağdurun kafasında (8-9) cm. bir keşi tespit edildiğinin ve hayati tehlikesi bulunduğunun yer aldığı, mağdur ile tanık erler B.T. ve M.K.' nin sanığın, kalorifer tamiratı nedeniyle olay yerinde bulunan demir su borusu ile vurduğunu beyan ettikleri, sanığın da samimi ikrarında aynı beyanda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu delillere göre; olayda sanığın, kalorifer tesisatı için kullanılan demir su borusunu sopa gibi kullanarak mağdurun kafasına vurduğu hususunda bir kuşku yoktur. Böyle bir borunun özellikleri herkes tarafından bilindiği cihetle bu konuda bir araştırma yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır. Üyelerden Hak. Alb. M.SÖNMEZ, Hak. Alb. N.YÜCEL, Hak. Alb. S.SOYKAN, Hak. Alb. V.PEKBAŞ ve Hak. Alb. A.ALKIŞ bu kabule katılmamışlardır.
As. C.K. nun 91/2 nci maddesinde taarruz veya taarruza teşebbüsün "silah ve tehlikeli bir alet" ile yapılması ağırlatıcı neden sayılmıştır.
Silahın tanımı, TCK. nun 189 ncu maddesinde yapıldığı halde, yasada tehlikeli aletin tanımına yer verilmemiştir. As.Yrg.DrL Krl.nun 8.11.1984 tarih ve 1984/222-213 sayılı kararında "....bir şeyin silah sayılabilmesi için onun saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılması veya mutad olarak saldırı ve savunmada kullanılması şart olmayıp; yalnız o şeyin suçta kullanılmış olması ve aynı zamanda kesici, delici veya bereleyici alet niteliğini kapsaması gerekmektedir" ve Daire ilamında "...bereleyici aletlerin en önemli vasfının ağır zararlara kolayca sebebiyet verebilme olduğu...." şeklinde yer alan saptamalarda belirtildiği gibi, kalorifer tesisatında kullanılan demir su borusunun bereleyici niteliği itibariyle TCK. nun 189 ncu maddesinde tanımlanan silah veya en azından As. C.K. nun 91/2 nci madde ve fıkrası yönünden daha geniş anlam ifade eden "tehlikeli alet" kapsamında kabul etmek gerektiği sonucuna varılmıştır. Nitekim, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Daireler Kurulu kararında "çekiç" bu nitelikte kabul edildiği gibi, Yargıtay 2 nci Ceza Dairesinin içtihatlarında "levye demiri, demir kilo,çelik cop" TCK. nun 189 ncu maddesinde belirtilen aletlerden sayılmıştır. (ÎÇEL/YENİSEY Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları Sayfa 531-532). Bu nedenlerle Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazı kabule değer görülmemiş ve reddine karar verilmiştir. Üyelerden Hak. Alb. M.SÖNMEZ, Hak. Alb. N.YÜCEL, Hak. Alb. S.SOYKAN, Hak. Alb. V.PEKBAŞ ve Hak. Alb. A.ALKIŞ, As. C.K. nun 91/1 nci maddesinin uygulanması ve itirazın kabulü gerektiği düşüncesi ile bu karara katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 18.11.1998 tarih ve 1998/3258 sayılı tebliğnamesi ile yapmış olduğu itirazın 353 sayılı kanunun 224 ncü maddesi gereğince REDDİNE,
17.12.1998 tarihinde Üyelerden Hak. Alb. M.SÖNMEZ, Hak. Alb, N.YÜCEL, Hak. Alb. S.SOYKAN, Hak. Alb. V.PEKBAŞ ve Hak. Alb. A.ALKIŞ' ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ: Tanık Erler B.T. ve M.K.' nin ifadelerinden anlaşılacağı üzere sanık mağdura kalorifer tamiratı nedeniyle olay yerinde bulunan demir su borusu ile vurmuştur. Bu borunun yeni bir boru mu? yoksa eskimişliği ve çürümüşlüğü nedeniyle değiştirilen eski borulardan mı? olduğu konusunda bir delil bulunmadığından bu konuda bir araştırma yapılmaması eksiklik olarak gözükmektedir. Bir aletin özellikleri ve "tehlikeli alet" kavramı içinde yer alıp almayacağı objektif olarak ancak görmeye bağlı tespitlerle belirlenebilir. Eskimiş ve çürümüş bir su borusunun çoğunluk görüşünün aksine özellikli olarak bereleyici vasfı bulunmaması kuvvetle muhtemeldir. Ve yukarıda belirtildiği şekilde eylemde kullanılan demir su borusunun özellikleri belirlenmiş değildir. Mağdurdaki yaralanma durumu ve şekilde, aletin özelliklerini belirleyecek bir olgu değil temel cezanın tayininde dikkate alınabilecek bir husustur. Şüpheden sanığın yararlandırılacağı ceza hukukunun temel kuralıdır. Çoğunluk görüş ve kararında yer alan içtihatlar özellikleri konusunda tereddüt olmayan aletler için geçerlidir.
Belirtilen ve itiraz tebliğnamesinde yer alan nedenlerle itirazın kabul edilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan karara muhalif kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy