(1632 S. K. m. 131, 68, 73)
İNCELEME KONUSU: Sanık P.Er T.A. hakkında zimmet ve yurtdışına firar suçlarından tesis edilen mahkumiyet hükümlerini bozan Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin kararma karşı direnilerek verilen hükümlerin incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 5 nci Zh.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 28.1.1998 tarih ve 1998/34-94 sayılı iddianamesi ile;
15.12.1997 günü 23.00-01.00 saatleri arasında Gülünce Hudut Karakolu yakın emniyet ve cephanelik nöbetçisi olan sanığın daha önceden tasarladığı şekilde nöbetine başladıktan hemen sonra, saat 23.15 sıralarında, emniyet ve muhafazasına terk edilmiş cephaneliğin kilidini kasaturası ile kırarak içeride bulunan 2 (iki) adet Lav Silahını çaldığı, bilahare üzerinde bulunan silah teçhizatı ye 2 (iki) adet Lav Silahı ile nöbet mahallini terk ederek Suriye'ye kaçtığı, Suriye içerisinde beraberinde götürdüğü 278449 Seri Nolu G-3 Piyade tüfeğini, bu tüfeğe ait 5 (Beş) adet şarjör, 100 (yüz) adet G-3 Piyade tüfeği, fişeği, kasatura, çaldığı 2 (iki) adet Lav Silahı, üniforma ve teçhizatını toprak altına gömerek gizlediği, sığındığı bir köyde Suriye yetkilileri tarafından yakalandığı, yapılan bir hudut protokolü ile 12.1.1998 tarihinde Türk Heyetine teslimini müteakip beraberinde götürdüğü silah-teçhizatı ne yaptığı sorulduğunda sanığın yer göstermesi üzerine Suriye'de yapılan kazı sonucu toprak altından beraberinde götürdüğü silah-teçhizat çıkarılarak eksiksiz Bölük Komutanına teslim edildiği, böylece sanığın 15.12.1997 günü 23.00-01.00 saatleri arasındaki nöbet hizmeti sebebiyle muhafazası ve murakabesinde bulunan cephaneliğin kilidini kırarak içeriden 2 (iki) adet Lav silahım çalmak suretiyle Zimmet, nöbeti esnasında silahı, teçhizatı ve zimmetine geçirdiği Lav Silahlan ile birlikte birliğinden kaçıp 3 (üç) günden fazla Vatan Hudutları dışında kalmak suretiyle 15.12.1997-12.1.1998 tarihleri arasında Hizmet Esnasında Yurtdışına Silahlı ve Teçhizatlı Firar suçlarını işlediği iddiası ve As. C.K.nun 131/1-2 ve 67/3 A,B maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 5 nci Zh.Tug.K.lığı As.Mahkemesinin 5.6.1998 tarih ve 1998/822-377 sayılı kararı ile; sanığın zimmet suçundan As.C.K.nun 131/1-2 (az vahim hal), 50, TCK.nun 59 ve 647 Sayılı Kanunun 4/1 nci maddeleri gereğince 35.000 TL. ağır para cezası, hizmet esnasında yurt dışına silahlı ve teçhizatlı firar suçundan As. C.K.nun 67/3-A,B ve TCK. nun 59 ncu maddeleri gereğince dört yıl iki ay hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmiştir.
TEMYİZ I: Hüküm, sanık müdafii tarafından eksik soruşturmaya, sübuta ve vasfa ilişkin nedenlerle temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME I: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 4.8.1998 tarih ve 1998/2177 sayılı tebliğnamesi ile; hükümlerin onanmalarına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 12.8.1998 tarih ve 1998/444-449 sayılı ilamı ile, maddi olayın sübuta erdiği belirtildikten sonra; "...1- Diyarbakır As. Hastanesi Sağlık Kurulunun 15.4.1998 Gün ve 1835 Sayılı raporuna itibar edilmesi yerinde görülmemiştir.
Huzurda dinlenen bilirkişinin mütalâası doğrultusunda sanığın müşahede (gözlem) altına alınmasına karar verilmiştir. CMUK. nun 74 ncü Maddesinde gözlem (müşahede) süresinin 3 Haftayı geçmeyeceği belirtilmiş ancak, asgari süresi belirtilmemiştir. Diyarbakır Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun raporundan anlaşılacağı gibi sanık (1) Gün müşahede altında kalmıştır. Sanığın, doktorun bir defa kendisini çağırıp konuştuğunu iddia ettiği ve uzman olan bu doktorun diğer görevleri, başka hastalarla da meşgul olması gerektiği gözönüne alındığında, bu kadar kısa bir sürede C.M.U.K.nun 74.Maddesinde öngörüldüğü biçimde yeterince gözlemlenmediği, bu gözlemin sanığı ilk muayene eden bilirkişi doktorun muayenesinden pek farklı olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, sanığın yeniden ve başka tam teşekküllü bir askeri hastanede gözlem altına alınması gerektiği noktasından her iki hükmün anılan bu soruşturma noksanlığı nedeniyle bozulması gerekmiştir.
2- Sabit bir yerde nöbet tuttuğu anlaşılan sanığın sorumluluk bölgesinde cephaneliğin de bulunmuş olması, burasının içindeki malzemelerle kendisine teslim edildiği anlamına gelemez ve oluşa göre eylem zimmet değil askeri eşyaları çalmak suçuna vücut verir. Nitekim hükümde de eylemin çalmak şeklinde oluştuğu da vurgulanmaktadır. Bu itibarla hükmün suç niteliği yönünden bozulmasına karar verilmiştir..." gerekçesi ile hükümlerin bozulmalarına karar verilmiştir.
DİRENME KARARI: 5 nci Zh.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 23.10.1998 tarih ve 1998/1630-908 sayılı kararı ile;
"...5.3.1998 tarihli oturumda alınan ara karar gereğince sanığın üç haftayı geçmemek üzere cezai ehliyetinin psikiyatrik açıdan tespiti maksadıyla müşahede altına alınmasına karar verildiği ve bu maksatla 5.Zırhlı Tugay As.Savcılığına yazılan 9.3.1998 tarihli müzekkere ile müşahede işleminin CMUK.nun 74 ncü maddesi gereği yapılmasının istendiği (Dz.62) CMUK.74 ncü maddesinde teknik bir konu olan müşahide işleminin gerçekleştirilebileceği azami sürenin gösterildiği (üç hafta, gerek görüldüğünde 6 hafta) asgari sürenin belirtilmediği, bu konudaki taktirin muayeneyi yapan doktora bırakıldığı, teknik manada muayeneyi yapan doktorun kanaatinin bir günde de oluşabileceği ya da 10 günde de oluşabileceği, buna hakimin müdahalesinin söz konusu olamayacağı, usulüne uygun yapılan müşahede işlemi sonucu verilen raporda çelişkinin de bulunmadığı, bu rapora 8.5.1998 tarihinde yapılan .oturumda sanık ve vekilinin itirazının da usule uygun olarak aynı gerekçelerle reddedildiği göz önüne alınarak CMUK.nun 74 ncü maddesi gereği usule uygun olarak müşahede işleminin yapıldığı kanaatine varılmıştır..." gerekçesi ile eksik soruşturmaya ve "...Sanığın 15.12.1997 günü 23.00-01.00 saatleri arasındaki nöbet hizmeti sebebiyle muhafazası ve murakabesinde bulunan cephaneliğin kilidini kırarak içeriden iki adet lav silahını çalmak suretiyle zimmet suçunu işlediği,... Bu kanaate varılırken As. Yargıtay 5 nci Dairesinin 20.4.1983 gün ve 1983/300-277 Esas Karar sayılı kararı dikkate alınmıştır. Burada da belirtildiği üzere zimmet suçunun teşekkülü için sanığın mala bizzat vazıülyet olması şart olmayıp emniyet veya muhafazasına terk edilmiş olması da yeterlidir. Sanığın T.C.K.nun İç Hizmet Yönetmeliğinin 607/2,3 ncü maddesi gereğince tutmakta olduğu nöbet hizmeti sırasında depodan alarak sakladığı silahlar nedeni ile fiilinin zimmet olarak vasıflandırılacağı, askeri eşyayı çalmak olarak vasıflandırılamayacağı kanaatine varılmıştır. Kaldı ki sanık beyanlarında da depodaki silahların ne olduğunu bildiğini ve bu silahları çalmak kastıyla değil alıp kendi yararına kahraman asker olma amacına ulaşmak için kullanmak istediğini de defalarca belirtmiştir..." gerekçesi ile suç vasfına ilişkin bozma nedenlerine uyulmayarak eski kararda direnilmesine ve sanığın;
"a) Zimmet suçundan As. C.K.nun 131/1-2 (az vahim hal), 50, TCK.nun 59 ve 647 S.K.nun 4 ncü maddeleri gereğince neticeten otuz beş bin Türk lirası ağır para cezasıyla cezalandırılmasına,
b) Hizmet esnasında yurt dışına silahlı ve teçhizatlı firar suçundan As. C.K.nun 67/3-A,B ve T.C.K.nun 59.maddeleri gereğince neticeten dört yıl iki ay hapis cezasıyla mahkumiyetine,
Oybirliği ile karar verilmiştir.
TEMYİZ II: Sanık müdafii, bozma ilamına uyulması gerektiği, sanığın firar ve zimmet suçlarını işlemediği, nöbet talimatına riayetsizlikten cezalandırılması gerektiği nedeniyle süresi içersinde temyize gelmiştir.
TEBLİĞNAME II: As, Yargıtay Başsavcılığının 11.12.1998 tarih ve 1998/3907 sayılı tebliğnamesi ile;
Usul ve esas yönlerinden yasaya uygun ve direnilmek suretiyle verilen mahkumiyet hükümlerinin onanmasına, karar verilmesi görüş ve düşüncesi bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanığın 15.12.1997 tarihinde 23.00-01.00 saatleri arasında nöbetçi iken, emniyet ve muhafazasından sorumlu olduğu cephaneliğin kilidini kasaturası ile kırıp içeride bulunan iki adet Lav silahını alarak üzerindeki silah ve teçhizatı ile Suriye'ye kaçtığı, Suriye yetkilileri tarafından yakalanıp 12.1.1998 tarihinde Türk heyetine teslim edildiği, beraberinde götürdüğü silah ve teçhizatın sakladığı yerden çıkarılarak eksiksiz teslim alındığı, maddi olayın sübutunda kuşku olmadığı anlaşılmaktadır.
Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki ilk anlaşmazlık, sanığın müşahede işlemi yönünden eksik soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.
CMUK. nun 74 ncü maddesi uyarınca dinlenilen bilirkişinin mütalaası üzerine sanığın, 14-15 Nisan 1998 tarihleri arasında Diyarbakır Asker Hastanesi Psikiyatri Servisinde yatırılarak muayene ve müşahedesinin yapıldığı (Dz.72), sonuçta tanzim edilen adli raporda "anti sosyal kişilik" tanısı ile askerliğe elverişli olduğunun ve T.C.K.nun 46, 47, 48 nci maddelerinden yararlanamayacağının belirtildiği görülmüştür. Daire ilamında, sanığın (1) gün müşahede altında tutulması ve raporu tanzim eden doktorun sair görevleri gözetilerek, müşahede işleminin yetersiz olduğu kabul edilmiş ise de; Askeri Mahkemenin direnme kararında da belirtildiği üzere, yasada müşahede için asgari bir süre öngörülmemiştir. Dosyada, uzmanlık gerektiren bu konuda raporun yetersizliğini gösteren herhangi bir bulguya rastlanmamıştır. Aksine, sanığın aşamalardaki savunmalarının raporun tartışma başlıklı bölümünde yer alan gözlem ve değerlendirmeleri doğruladığı görülmektedir. Bu durumda, usulüne uygun olarak yapılmış olan müşahede işleminin tekrarlanması için herhangi bir neden bulunmadığından, askeri mahkemenin bu hususa yönelik direnme kararının yasaya uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Üyelerden Hak. Alb. Y. ÖĞÜT, müşahede yönünden eksik soruşturma bulunduğu, iki hükmün de bu yönden bozulması gerektiği düşüncesi ile bu kabule katılmamıştır.
Sübut bulan eylemler yönünden yapılan incelemede;
1) Sanık, cephaneliğin emniyet ve muhafazasından sorumlu olmakla beraber, bu sorumluluk, cephanelik binasının emniyetini sağlama ve o civarda olabilecek hareketleri kontrol etmekle sınırlıdır. Kendisine cephanelikte bulunan silah ve mühimmat tevdi ve emanet edilmediği gibi, bunların muhafaza ve murakabesi ile de görevli değildir. Nitekim cephanelikte bulunan mallar üzerinde sorumluluk verilmemesi nedeniyle, cephaneliğin kilidini kasaturası ile kırarak iki adet lav şildimi elde ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle eylemin, Daire ilamında belirtildiği gibi askeri eşyayı çalmak olarak nitelendirilmesi gerekirken (Drl.Krl.nun 7.6.1990 tarih ve 1990/89-84 sayılı ilamı da aynı doğrultudadır.) zimmet olarak nitelendirilmesi yasaya aykırı görülmüş, tesis olunan direnme hükmünün suç vasfından bozulmasına karar verilmiştir. Bozma nedeni karşısında uygulamaya ilişkin inceleme yapılmamıştır.
2) Dava konusu olayda sanık, 15.12.1997 tarihinde 23.00-01.00 saatleri arasında nöbetçi iken Suriye topraklarına geçmiş olup, 12.1.1998 tarihinde yapılan protokol ile Türk Heyetine teslim edilmiştir. Bu durumda, As. C.K.nun 67.maddesinin öngördüğü 16.12.1997 tarihindeki gaybubetinden itibaren üç günlük sürenin teslim tarihine kadar geçmiş olması nedeniyle yabancı memlekete firar suçunun oluştuğu anlaşılmıştır. Bazı üyeler tarafından sanığın savunmalarında, kaçtığı günün sabahı Suriye yetkililerince yakalandığını ve teslim tarihine kadar sorgulandığını beyan etmesi nedeniyle, gün unsurunun oluşup oluşmadığı, sanığın eyleminin As. C.K.nun 68 nci maddesi kapsamında kalıp kalmadığı ve As.C.K.nun 73 ncü maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi bakımından sanığın hangi gün hangi saatte yakalanmış olduğunun araştırılıp saptanması gerektiği, bu yönden eksik soruşturma bulunduğu görüşü açıklanmış ise de; Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında belirtildiği gibi (As.Yarg.Drl.Krl.nun 30.6.1988 tarih ve 1988/ 122-96, 13.10.1988 tarih ve 1988/174-114 sayılı kararları) yabancı memlekete firar suçlarında fail elde edilmek/yakalanmak olanağım tümüyle ortadan kaldırmış olduğundan, kaçmış olduğu memleket makamlarına yakalanmış olmaları firar müddetini kesmemektedir. Kanun, "izinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahısları gaybubetleri gününden üç gün sonra "yabancı memlekete kaçmış saymaktadır. Bu üç günün geçmesi ile 67.mad.de tanımlanan suç tamamlanmış olacağından As. C.K.nun 68.mad.sinin uygulanması mümkün değildir. As. C.K.nun 68.mad.sinin uygulanabilmesi için, bu madde metninde de açıkça ifade edildiği gibi failin 67.mad.de öngörülen süre içerisinde (3 gün içinde) yakalanmış olması gerekmektedir. Buradaki yakalamanın T.C. yetkilileri tarafından yakalanma veya yabancı memleket tarafından üç gün içinde teslim edilme olarak anlaşılması gerekir. Somut olayda sanık, gaybubeti üzerinden (27) gün geçtikten sonra 12.1.1998 tarihinde Türk Heyetine teslim edildiğine ve kendiliğinden kıtasına katılmadığı açık olduğuna göre, As. C.K.nun 68 ve 73.maddelerinin uygulama olanağı yoktur. Bu nedenlerle, sanığın yabancı memlekete firar suçu yönünden eksik soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu kabule, Üyelerden Hak.Alb.M.SÖNMEZ, Hak.Alb.Y.ÖĞÜT ve Hak.Alb.İ.H.ALŞAN katılmamışlardır.
Sübuta eren bu suç nedeniyle, askeri mahkemece yapılan uygulamada bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Zimmet suçundan tesis olunan hükmün, sanık müdafiinin temyizine atfen ve resen 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi uyarınca suç vasfı yönünden BOZULMASINA, tebliğnameye aykırı olarak ve OYBİRLİĞİ ile,
2- Sanık müdafiinin temyiz itirazlarının 353 Sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince reddi ile, yabancı memlekete firar suçundan tesis olunan ve yasaya uygun hükmün, tebliğnamedeki düşünce doğrultusunda ONANMASINA, Üyelerden Hak.Alb. M.SÖNMEZ, Hak.Alb.Y.ÖĞÜT ve Hak.Alb.İ.H.ALŞAN'ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
31.12.1998 tarihinde karar verildi.
AYRIK OY GEREKÇESİ
Sanık savunmalarında; kaçtığı günün sabahı Suriye yetkililerince yakalandığını ve teslim tarihine kadar sorgulandığını beyan ettiği cihetle "Gün" unsurunun oluşup oluşmadığı, eylemin As. C.K.nun 68 nci maddesi kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi bakımından, sanığın hangi saatte yakalanmış olduğunun saptanması gerekir, bu nedenle eksik soruşturmanın varlığı anlaşılmaktadır.Çoğunluk görüşü yabancı memlekete firar suçunda failin, elde edilmek, yakalanmak, olanağının tümüyle ortadan kaldırmış olduğu cihetle, yabancı memleket makamlarına teslim olmaları, iltica etmeleri veya o memleket yetkilileri tarafından yakalanmış olmaları halinde firar müddetinin kesilmediğini, As.C.K.nun 67 nci maddesinde belirtilen "üç günlük" süre içinde yakalanmanın, T.C. yetkilileri tarafından yakalanma veya yabancı memleket tarafından üç gün içinde teslim edilmesi halinde As.C.K.nun 68 nci maddesinin uygulanabileceğini belirtmekte ise de; bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Yurt dışına firar suçları ile ilgili, Askeri Yargıtay Drl.Krl.nun 14.11.1969 tarih 1970/76-10.1.1980 tarih ve 1980/1-1, 30.6.1988 tarih ve 1988/122-86,13.10.1988 tarih ve 1988/174-114 sayılı kararlarında tek bir gerekçe belirlenmiş olup, bu gerekçe;
"...Yakalanmanın, tutuklama müzekkeresi olmadan bir sanığın hürriyetinin tehdit edilmesini kapsayan bir zabıta tedbiri olduğu, ülke içinde temadi eden firar suçlarında temadinin sona ermesini gerektiren "yakalama" keyfiyetinin yabancı ülkelerde aynı sonucu doğurmayacağının bilinen keyfiyet olduğu...serbest irade ile yabancı memlekete firar eden askeri şahısların, yabancı ülkede şahsen karşılaşacakları olaylara ve haklarında uygulanacak işlemlere peşinen rıza gösterdiklerini kabulde zaruret bulunduğu...As.C.K.nun 67 nci maddesindeki suçu işleyenlerin kendi kusurlu hareketleri sonucunda herhangi bir sebeple yabancı memlekette yakalanmaları halinde, suç teşkil eden eylemlerinin nezaret halinde kaldıkları süre içinde devamını intaç edeceği...",
"...Firar edenlerin "yakalanma" sının, yerine getirilmesi zorunlu bir görev olduğu, bu görevin; yakalanan firar suçlularının, askerlik hizmetlerinin tamamlatılması için kıtalarına sevk ve teslim niteliğinde olduğu, Bu amaçla yapılan yakalanmanın firarı kesmesinin yasal düzenleme ile olduğu anılan bu düzenlemeyi, kendi mevzuatına göre işlem yapan yabancı ülke polisi içinde geçerli saymaya olanak bulunmadığı, bu nedenle orada yakalanan kimsenin yakalandığı tarihte firar suçunu sona erdirmeyeceği..."şeklinde olup,
Bu kararlarda; bu suçları işleyen sanıkların yakalanma ile ilgili "olgu" su; bir takım "Kusurlu" nedenler izafe edilerek dolayısı ile, suçun oluşumuna neden olacak biçimde açıklanmakta ise de,
Askeri Yargıtay Kararlarında belirtildiği gibi, "Yakalanma" firar fiilini kesen bir "işlem" olup, böyle bir işlemde, manevi unsurda aranan "kusurlu" davranışları aramak, dolayısı yakalanma olgusunu böyle değerlendirerek suçun oluşumuna yol açmak, kanımızca doğru değildir. Yakalanma bir fiili durumdur. Geniş biçimde tartışmaya gerek yoktur. Ülke içinde bu işi yapan zabıta güçleri konusunda bir kuşku var mıdır? Olmalımıdır? Kanımızca somut olayda bunu saptamak, fark yok ise, ülke dışında da yakalamayı hukuki anlamda kabul etmek gerekir. Konu bu yönü ile düşünüldüğünde;
Bilindiği gibi; bugün için, ulaştırma vasıtalarındaki büyük gelişme insanlığın geniş bir aile halini alması, ilişkilerin küreselleşmesi sonucunda uluslararası suçluluk hadisesi ve suçlu tipinin oluşmuş bulunması nedeniyle, diplomatik yolların ağır işleyişi karşısında, değişik devletlerin polis teşkilatları arasında doğrudan ilişki kurulması, yardımlaşma yapılması gereği ortaya çıkmış bu konuda toplanan çeşitli uluslararası komisyonlara Türkiye de taraf olmuştur. Yani bugün Türkiye Yabancı Zabıta (Polis) teşkilatları ile işbirliği içinde (Prof. Dr. Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Umumi Kısım Cilt II/2.Shf.ll33 İstanbul) bulunmaktadır. Değişik olaylarda, yabancı devletler zabıta kuvvetlerinin yaptığı işlemlerin hukuki zemin içinde değerlendirildiği görüldüğü cihetle, sanıkla ilgili olayda yabancı devlet zabıtasının işleminin hukuki baza oturtarak (orada cereyan eden yakalamanın dahi yasal düzenleme sonucu olduğu kabul edilerek) temadinin kesildiğini kabul etmek gerekir.
Hal böyle olduğu cihetle, yukarıdaki kararlarda belirtilen gerçeklerin suçun unsurları ile ilgili bulunmaması yanında, yurt dışına kaçan asker kişinin "istememesi" halinde (T.C.K.nun 9. md.si) "iadesi" istenemeyeceği üzere, dönme iradesini belirtmesi halinde,yabancı devlet zabıta kuvvetlerinin anılan askeri Türk yetkililerine teslim etmelerinin "görevleri" içinde olduğu kabul edilerek, askerin hizmete devamını temin etmek mümkün bulunmaktadır. Bu yönü ile de yabancı devlet zabıta kuvvetlerinin "yakalamasının da temadiyi kestiğini kabul de zaruret vardır.
Ayrıca; Askeri Yargıtay'ın bu konu ile ilgili kararlarında; durumun bu şekilde kabul edilmemesi nedeniyle bir takım çelişkili durumlar ortaya çıkmakta; gerçekten, izinsiz vatan hududundan dışarı çıkan şahısların, yabancı ülkede 3 gün içinde yakalanmaları halinde ülkesine teslimde 3 gün geçmiş ise yabancı memlekete firar suçunun oluştuğu kabul edildiği cihetle, "geç teslim edildi" diye bir nevi As. C.K.nun 68. md. sinin uygulanma olanağı, yabancı memlekete firar suçu yönünden fiilen kaldırılmış bulunmaktadır.
Yine; bu içtihatlarda yabancı ülkede yakalanma, "yakalanma" sayılmaz iken As. C.K.nun 73.md. sinde bahse konu, 6 hafta içinde geri verilme halinde bu sonuca göre bu madde ile cezada indirim yapılması gerekirken, As. C.K.nun 73.md. sanık hakkında (çelişkiye düşülerek, sanki yakalanmış gibi kabul edilmek suretiyle) uygulanmamaktadır.
Tüm değerlendirmeler ile sonuç olarak ifade etmek gerekirse; As. C.K.nun 68 nci maddesinde bahse konu "yakalanma" hali, suçun maddi unsuru içinde değerlendirilmemesi gereken, ancak suç niteliğini etkileyen bir "işlem" dir. Yakalanma işlemini sağlayan ve sonuçlandıran, ülke içindeki kolluk kuvveti ile yabancı kolluk kuvvetleri arasında, gelişen uluslararası sosyal ve ekonomik hukuksal ilişkiler karşısında bir fark yoktur, fark bulunmadığı cihetle, "yakalanma" olayını ülke içinde geçerli, ülke dışında geçersiz saymak, suçun niteliğini etkiler nitelikteki bu olguda, "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesini zedeler.
Bu itibarla; sanık kaçtığı gün yakalanmış ise eylemi disiplin tecavüzü niteliğinde olacağından, konunun araştırılması gerekir. Bu husus As. C.K.nun 67 nci maddesi ile ilgili uygulamada önem arz eder yapılmaması önemli nitelikte bir noksan soruşturmadır. Bu nedenle noksan soruşturma olmadığına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.
AYRIK OY GEREKÇESİ
Daire kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı gibi mahkemece dinlenilen bilirkişinin teklifi üzerine müşahede altına alınmamasına karar verilen sanığın, Diyarbakır Askeri Hastanesinde bir gün müşahede altında tutulmasının, C.M.U. K.nun 74 ncü Maddesinin espirisine uygun olmadığı ve sanığın gerçek anlamda gözlemlenmediği ve konuda eksik soruşturma bulunduğu inancında olduğundan direnilerek tesis edilen hükmün öncelikle bu yönden bozulması yerine, uygun bulmadığım bir takım gerekçelerle eksik soruşturma bulunmadığına ve dolayısıyla onamaya ilişkin çoğunluk kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy