(765 S. K. m. 431)
KONU: Reşit olmayan mağduru şehvet hissi .ile ve kendi rızası ile alıkoymak suçundan sanık er Ş.Ç, hakkında Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü, suçun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçesiyle sübuttan bozan As.Yargıtay 5 nci Dairesinin bu katarına karşı Askerî Yargıtay Başsavcılığı tarafından süresi içinde yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığının 2.8.1996 gün ve 1996/2233-191 sayılı iddianamesi ile;
"...Sanığın Askerlik görevini yerine getirirken izinli olarak köyüne geldiği, olay günü akşam saatlerinde yolda ablası Suna ŞEYBAN ile gitmekte olan mağdura rastladığında bir süre üçü birlikte yürüdükleri, bir ara Suna'nın geride kaldığı, sanığın mağdurla yürümesini sürdürdüğü, sanığın birlikte yürüdüğü mağdura para karşılığı cinsel ilişki önerdiği, mağdurun olumsuz davranışı karşısında, olay yeri keşfinden de anlaşıldığı gibi, elinden tutarak doğal alanından çıkarıp kendi egemenlik alanına alarak zincirleme şehevi hareketleriyle ırzına tasaddide bulunduğu..." belirtilerek sanığın 6 yaşındaki mağduru kaçırıp alıkoyarak ırzına tasaddide bulunmak suçlarından eylemine uyan TCK.nun 431,415/2, 31, 33 ve 74 ncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle Sakarya Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: Sakarya Ağır Ceza Mahkemesinin 23.8.1996 gün ve 1996/285-224 sayılı görevsizlik kararı ile 15 nci Kolordu K.lığı Askerî Mahkemesine gönderilen dava dosyasının, buraca da, sanığın emrinde görevli olduğu Astsubay hazırlama okulunun adli bağlantısının dikkate alınarak yetkisizlik kararı ile Kuzey Deniz Saha K.lığı Askerî Mahkemesine gönderilmesi neticesi bu mahkemece yapılan yargılama neticesinde, anılan Mahkemenin 10.6.1997 gün ve 1997/253-206 sayılı hükmü ile; olay açıklanıp, mahkemenin kabul şekli belirtildikten sonra; "Kaçırmaktan söz edilebilmesi için, mağdurun bulunduğu yerden bir başka yere nakledilmiş olması gerekir. Bir başka anlatımla herhangi bir şekilde mağdurun bulunduğu yerin değiştirilmesi, onun bulunduğu yerden götürülmesi gerekir. Götürme; kucağına alma, elinden tutma, elini omuzuna koyarak yönlendirme, nakil aracına bindirme şeklinde olabilir. Olayımızda ise sanık, mağdura 500.000.- TL karşılığında cinsel ilişki teklif etmiştir. Her ne kadar mağdur ifadesinde sanığın sana 500.000.-TL vereceğim diye kendisini bahçenin içine götürdüğünü söylese de, devamında "daha sonra beni yaptın paramı ver dedim" şeklindeki anlatımı karşısında sanığın bahçenin içine ilişki karşılığında 500.000.-TL teklif etmesi üzerine, eylemi gerçekleştirmek üzere yer temini maksadıyla sanıkla birlikte, rızası ile gittiği anlaşılmıştır. Burada sanığın bir zorlaması, tehdidi, yönlendirmesi hileli bir davranışı ve götürmesinden söz edilemeyeceğinden sanığın eylemi kaçırma olarak nitelendirilmemiştir. Yukarıda da açıkladığımız üzere mağdur sanığın cinsel ilişki teklifi üzerine kendi rızasıyla olay yerine gelmiş, yani olay yeri kesif zaptı ve bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere dışarıdan görülmesi mümkün olmayan muhkem bir yer olması sebebiyle, mağdur kendi rızasıyla sanığın hakimiyet alanına girmiş, ancak daha sonra sanık tarafından tasaddi eylemini gerçekleştirmek için alıkonulmuştur.
Sanık mağduru suç mahalline götürmek için cebir ve şiddet uygulamamış, hile yapmamıştır, gerçek niyetini açıkça söylemiş ve bunu gerçekleştirmek için yer bulma maksadıyla yolun yanındaki bahçenin içine birlikte girmişlerdir, mağdurun teklif edilen olayın ahlaki düşüklüğünü bilemeyecek yaşta bulunması veya teklif edilen paranın mağdurun ölçülerine göre büyük olduğu ki 1996 yılı itibariyle 500.000.- TL.nin mağdurun ölçülerine göre dahi kandırıcı nitelikte olması mümkün görülemez; hususlarının hile ve desise olarak da kabulü mümkün değildir. Bu hususların hile kabulü halinde ise eylem yukarıda açıklandığı şekilde kaçırma olarak nitelendirilecek ve 12 yaşından küçükler için bu eyleme karşılık özel hüküm getiren TCK.nun 431 maddesince cezalandırılması gerekecektir. Ancak yukarıda da belirtilen
sebepler ve açıklamalar dolayısıyla sanığın eylemi kaçırma olarak nitelendirilmemiş, küçük mağdurun kendi rızasıyla yol kenarındaki bahçeye girerek 75 mt. İlerlediği ve orada kendisine karşı tasaddide bulunan sanık tarafından rızası dışında alıkonulduğu anlaşılmış olup, sanığın eylemi cebir, şiddet veya tehdit ve hile olmaksızın rızası ile reşit olmayan mağdurun alıkonulması şeklinde nitelendirilmiş ve eylemine uyan TCK.nun 430/2 maddesi uyarınca, cezalandırılmıştır..." denilerek TCK.nun 430/2. 59/2 ve 647 Sayılı Kanunun 4 ve ö.maddeleri uyarınca neticeden 750.000.-TL ağır para cezasına ve TECİLİNE karar verilmiştir.
Askerî Mahkemece, sanık hakkında, ayrıca dava konusu yapılan, 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddide bulunmak suçu nedeniyle verilen neticeten iki yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin mahkumiyet hükmü taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışı kalmıştır.
TEMYİZ: Mahkumiyet hükmü süresi içinde As.Savcı tarafından, sanığın TCK.nun 430/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken, TCK.430/2. maddesi uyarıca cezalandırılma yoluna gidilmiş olmasının kanuna aykırı olduğu ve hükmün bu nedenle bozulması gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: As.Yargıtay Başsavcılığının 9.12.1997 gün ve 1997/3662 sayılı tebliğnamesi ile;
Olayın oluş biçimi açıklandıktan sonra; sanık Ş.Ç.'nin 500.000.-TL sı para vereceğini söyleyerek kendisi ile cinsel ilişkiye girmesi konusunda yaptığı teklifin vasıf ve mahiyetini anlamayacak derecede yaşta olan mağdurun, sanığın eyleminin ahlaki kötülüğünü idrak edemeyecek ve olaya ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacak durumda olduğunun kuşkusuz olduğu, Mağdurun yaşının küçük olması nedeniyle, köy ortamında 500.000.- TL. sının kendisini kandırabilecek değerde bulunduğu, olayda küçük mağdur Soner'in şehvet hissi ile hareket eden sanığın hilesi sonucunda kandırılarak bulunduğu evinin yolu üzerindeki kendi çevresinden uzaklaştırılıp; yoldan yaklaşık 75 metre içerideki bir fındık bahçesine götürülmek suretiyle sanığın egemenlik alanına sokularak, ırzına tasaddide bulunulmuş olmasına nazaran; sanığın eyleminin, 12 yaşını doldurmamış bir küçüğü hile ile şehvet. hissi ile kaçılmak suçunu oluşturduğu belirtilerek, sanığın TCK.nun 431 nci maddesi uyarınca cezalandırılmasına hükmedilmesi gerekirken "Reşit olmayan mağduru kendi rızası ile alıkoymak" suçundan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu görüşü ile mahkumiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulması düşüncesi ileri sürülmüştür.
DAİRE KARARI: As.Yargıtay 5 nci Dairesinin 17.12.1997 gün ve 1997/804-796 sayılı ilamı ile; olayın oluş biçimi aynen açıklanıp, kabul edildikten sonra;
"Mağdur S.Ş.nın Cumhuriyet Savcılığı tarafından alınan ifadesinde sanığın kendisini 500.000.-TL vereceğim diye bahçelerin içine götürdüğünü, pantolonunu aşağıya indirdiğini, altında külotunun olmadığını, sanığın da pantolonunu ve külotunu çıkardığını, kucağına oturttuğunu ve oh oh diye sesler çıkardığını, sonra da erkeklik organını kıçına soktuğunu, bunun üzerine ağladığını, TAMAM YAPTIN PARAMI VER dediğini, sanığın da, SEN BANA YAPTIRMADIN ENGEL OLDUN BEN SANA PARA VERMEM dediğini (28) belirtmektedir...
...Görüldüğü üzere, mağdurun bu ifadesinde, dikkati çeken iki husus yer almaktadır. Bunlardan birincisi, doğrudan doğruya, herhangi bir karşılığı olmaksızın mağdurun 500.000 TL vereceğim denilerek bahçelerin iç ine götürülmesidir. İkincisi ise, yukarıdaki olgu ile çelişki içinde bulunan, mağdurun tamam yaptın paramı ver şeklindeki anlatımı ve sanığın sen bana yaptırmadın, engel oldun para vermem biçimindeki yanıtıdır.
Bu iki anlatım karşılaştırıldığında, mağdurun, para karşılığı cinsel ilişkide bulunmak üzere kendi rızasıyla, herhangi bir hile ve desise olmaksızın (fındık bahçesine gittiği sonuç ve kanısına varılmaktadır... Somut olayda gerek yargı kararları gerekse öğretide yer verilen görüşlere göre, mağdurun sanık ile birlikte kendisi ile cinsel ilişkide bulunmak karşılığı para verilmesi anlaşmaya dayalı olarak yoldan 75 metre uzaklıkta bulunan fındık bahçesine gittiği ve bu eylemde herhangi bir şekilde TCK.nun 431 .maddesindeki kaçırma suçunun maddi ve manevi unsurlarının bulunmadığı gayet açık bir biçimde anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, tebliğnamede yer verilen görüşlere katılmama maktadır.
Sanığın eyleminin, kaçırma suçuna oluşturmayacağını açıkladıktan sonra bu eylemin TCK.nun 430. Maddesinde yazılı olan alıkoyma suçunu oluşturup oluşturmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.
Alıkoyma mağdurun failin egemenlik alanına kendi arzusu ile (bu rıza geçersiz olsa bile) gelmesi ve ORADA ZORLA TUTULMASIDIR.(Bkz, Vural SAVAŞ, Sadık MOLLAMAHMUT-OĞLU, Türk Ceza Kanunu Yorumu, III.Cilt, Ankara 1995, s.429). "Kaçırma ile alıkoyma arasında şu fark vardır ki, kaçırmada mağdur kendi alanından failin nüfuz ve etki alanına naklolunmaktadır; oysa alıkoymada failin egemenlik alanına KENDİ ARZUSU ÎLE GİRMİŞ OLAN KİŞİ BU EGEMENLİK, NÜFUZ ETKİ ALANI İÇİNDE TUTULMAKTA, MUHAFAZA EDİLMEKTEDİR. (Bkz.Sulhi DÖNMEZER, a.g.e.,s.240)
Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, alıkoymanın en önemli özelliği, bir kimsenin sanığın egemenlik alanına RIZASI İLE GİRMESİ, ANCAK BU ALANDA RIZASI DIŞINDA BELLİ BİR SÜRE TUTULMASI VE BU ALAN DIŞINA ÇIKMASININ ENGELLENMESİDİR.
Mağdur S.Ş.nın yaşının küçüklüğü nedeniyle rızası geçersiz kabul edilse dahi, sanıkla anlaşarak kendi arzusu ile fındık bahçesine gitmiş olması nedeniyle kaçırma suçu oluşmayacağından, alıkoyma suçu yönünden gitmiş olduğu fındık bahçesinde RIZASI DIŞINDA BELLİ BİR SÜRE TUTULİP TUTULMADIĞININ VE BU ALANDAN ÇIKMASININ ENGELLENİP ENGELLENMEDİĞİNİN BELİRLENMESİ önem arzetmektedir.
Gerek mağdurun gerekse sanığın anlatımlarından, mağdurun fındık bahçesinde zorla tutulması veya fındık bahçesini terk etmesinin önlenmeye çalışılması gibi bir olgu mevcut değildir...Bu nedenle, alıkoyma suçunun, mağdurun, sanığın egemenlik alanında rızası dışında zorla belli bir süre tutulması unsurunun gerçekleşmediği sonuç ve kanısına varılmaktadır.
Bu nedenlerle, sanığa yüklenilen TCK.nun 430.maddesinin ikinci fıkrasında yazılı olan alıkoyma suçunu oluşturmadığı gibi, birinci fıkrasındaki suça da vücut vermeyeceği sonuç ve kanısına varılmaktadır..." denilerek, kaçırmak veya alıkoymak suçlarının maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı kanaati ile sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerekirken, mahkumiyet hükmü tesis edilmesinin kanuna aykırı olduğu sonucuna varılıp, mahkumiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 31.12.1997 gün ve 1997/3662 sayılı tebliğnamesi ile; önceki tebliğnamede olayın oluş şekline ilişkin açıklamalar aynen tekrar edilmekle beraber suç vasfına ilişkin değerlendirmede görüş değişikliğine gidilerek "...sanık Ş.Ç.'nin "500.000.-TL sı para vereceğini" söyleyerek kendisi ile cinsel ilişkiye girmesi konusunda yaptığı teklifin vasıf ve mahiyetini anlamayacak derecede küçük yaşta olan mağdurun, henüz 6 yaşında olması sebebiyle sanığın eyleminin ahlaki kötülüğünü müdrik ve olaya ruhsal yönden mukavemete muktedir olmadığı açıktır. Gerek yaşının çok küçük olması, gerekse teklif edilen 500.000.-TL sı paranın mağdurun yaşadığı köy ortamının sosyo ekonomik koşulları itibariyle kendisini kandırabilecek değer ve nitelikte bulunması itibariyle; küçük mağdur Soner, sanığın şehvet hissi ile yaptığı insanlık ve ahlak dışı düşük teklifi ile kandırılarak bulunduğu yerden uzaklaştırılıp sanığın egemenlik alanına götürülmüş ve ırzına tasaddide bulunulmuştur.
Olayda küçük mağdur Soner'in, şehvet hissi ile hareket eden sanığın hilesi sonucunda kandırılarak bulunduğu evinin yolu üzerindeki kendi çevresinden uzaklaştırılıp yoldan yaklaşık 75 Mt. içerideki bir fındık bahçesine götürülmek suretiyle sanığın egemenlik -alanına sokularak, ırzına tasaddide bulunulmuş olmasına nazaran; sanığın eyleminin "Reşit olmayan bir kimseyi hile ile şehvet hissiyle rızası dışında bir yerde alıkoymak "suçu olarak vasıflandırılması ve TCK.nun 430/1. Maddesi uyarınca cezalandırılmasına hükmedilmesi gerektiği değerlendirilmektedir..." denilmek suretiyle Daire Kararına itirazla daire kararının kaldırılıp, mahkumiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmesi düşüncesi ileri sürülmüştür.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup sözcü üyenin açıklamaları dinlendikten ve itirazın süresi içinde yapıldığı anlaşıldıktan sonra hasıl olan vicdani kanaate göre,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İncelenen dosyaya göre Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanığın mağdura yönelik, ırza tasaddi olarak kabul edilerek mahkumiyet hükmü kurulan, fakat temyiz edilmemesi nedeniyle incelemeye konu olmayan eyleminin dışında, mağduru fındık bahçesine götürmesi suretiyle tezahür eden eyleminin suç teşkil edip etmediği noktasına ilişkin bulunmaktadır.
Daire, Başsavcılığın önceki tebliğnamesinde ileri sürülen, sanığın eyleminin, TCK.nun 431 nci maddesinde yazılı 12 yaşını doldurmamış bir küçüğü şehvet hissiyle kaçırmak suçunu oluşturup oluşturmadığı ile, Yerel Mahkemece.kabul gören, TCK.nun 430/2 nci maddesindeki "Reşit olmayan kimseyi şehvet hissi ile kendi rızasıyla alıkoymak" suçunun, ya da itiraz tebliğnamesinde benimsenen aynı maddenin birinci fıkrasında tanımı yapılan, "Reşit olmayan bir kimseyi cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile kaçırmak ve alıkoymak" suçunun oluşup oluşmadığını etraflıca tartıştıktan sonra, gerek kaçırmak gerekse alıkoymak suçlarından hiçbirinin oluşmadığı, dolayısıyla sözü edilen maddelerde yazılı suçlardan herhangi birinin maddi ve manevi unsurlarının gerçekleşmediği sonucuna varmış bulunmaktadır.
Başsavcılık ise, önceki tebliğnamesinde sanığın eyleminin TCK.nun 431 nci maddesinde yazılı suçu teşkil ettiği görüşünü savunurken; itiraz tebliğnamesinde, görüş değiştirerek, eylemi TCK.nun 430/1 nci maddesi kapsamında mütalâa etmek suretiyle Daire kararının kaldırılması düşüncesini ileri sürmektedir.
Sanığın işlediği iddia edilen eylemi, olay tarihinde 6 yaşında olan mağdur Soner'in sanıktan para istemesi üzerine, sanığın mağdura 500.000.-TL karşılığı cinsel ilişki teklif edip, mağdurun kabul etmesiyle de birlikte yoldan 75 metre içeride bulunan bir fındık bahçesine gitmeleri, orada ırza tasaddi niteliğindeki eylemleri sonrası mağdurun ağlaması üzerine onu bırakmasıdır.
Oluşa göre, mağdurun fındık bahçesine götürülmesinde ve orada bir süre tutulmasında sanığın herhangi bir zorlaması, tehdidi veya hile kullanması söz konusu değildir. Mağdur tamamen rızasıyla fındık bahçesine gitmiş ve orada bir süre kalmıştır.
Şu halde, kaçırmak ve alıkoymak suçlarına ilişkin TCK.nun 429 ve müteakip maddelerinde belirtilen ve "...cebir ve şiddet veya tehdit veya hile..." kavramları ile tanımlanan eylemlerden hiçbirinin olayda gerçekleşmediği kuşkusuzdur. Sanığın mağdura 500.000.-TL sı para teklif etmesi hile olarak nitelendirilemez. Sanık bu parayı teklif ederek mağdurun rızasını sağlamıştır.
Ancak, TCK.nun 431 nci, maddesi 12 yaşından küçüklerin kaçırılmasında özel bir düzenleme yapmıştır. Madde de aynen; "kaçırılan kimse on iki yaşını doldurmamış ise fail cebir ve şiddet veya tehdit veya hile kullanmamış olsa dahi cezası beş sene ağır hapisten aşağı olamaz." Denilmektedir. Kanun koyucu, 12 yaşından küçük olan mağdurun şehvet hissi veya evlenme maksadıyla bir yere götürülmesinde mağdurun rızasını nazara almamakta, mağdur kendi rızasıyla götürülse bile, ceza miktarının beş seneden az olamayacağını ifade ederek, eylemi 430 ncu maddenin birinci fıkrasındaki reşit olmayan kimsenin cebir, şiddet, tehdit veya hile ile kaçırılması veya alıkonulması eylemi ile eşdeğerde kabul etmektedir. Halbuki, 430 ncu maddenin ikinci fıkrasında reşit olmayan kimsenin rızasıyla kaçırılıp alıkonulması eylemi daha hafif kabul edilerek, 6 aydan üç seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır.
TCK.nun 431 nci maddesi, 12 yaşından küçük bir kimsenin cebir, şiddet tehdit veya hile olmaksızın şehvet hissi ile veya evlenmek maksadıyla kaçırılması eylemini cezalandırmaktadır. Burada söz konusu olan kaçırma eylemi elbetteki mağdurun rızasıyla bir yere götürülmesidir. Yani sanık mağdurun rızasını temin ederek, kendisini bulunduğu yerden alıp, kendi egemenlik alanına götürmekte, böylece, kimsenin göremeyeceği bir yerde amacına ulaşmaya çalışmaktadır.
Doktrinde de, kaçırma eylemine ilişkin olarak; "kaçırmak, fail tarafından suç kurbanının, kendi hukuki alanından çıkarılarak failin hukuki alanına sokulması ve bu suretle mağdurun kendi cismi üzerindeki egemenliğin, kaçıran lehine yok edilmesidir..." denilmektedir. (Sulhi DÖNMEZER, Ceza Hukuku Özel Kısım, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, Dördüncü Basım, İstanbul, 1975 S,236)
Somut olayda, mağdurun 500.000.-TL sı karşılığı cinsel ilişkide bulunma anlaşmasına dayalı olarak, rızasıyla, yoldan 75 metre uzaklıkta, olan etrafı ağaçlarla çevrili, çevreden kolaylıkla görülemeyecek bir yerde olan fındık bahçesine götürüldüğü ve sanığın kimsenin görmeyeceği düşüncesiyle, mağdurla cinsel ilişkide bulunmak çabasıyla ırza tasaddiye yönelik eylemde bulunduğu anlaşılmaktadır. Olay yerinde C.Savcılığınca yapılan (D.21) deki keşif tutanağına ve (Dz.23) deki bilirkişi raporuna göre, olay yerinin etrafı fındık dalları ile kapalı, yakın çevresinde ev bulunmayan, olay saati itibariyle kimsenin göremeyeceği, tamamen sanığın hakimiyet alanında bir yer olduğu görülmektedir. Bu durumda sanığın 6 yaşındaki mağduru rızasıyla bu yere götürmesi eylemi TCK.nun 431 nci maddesinde yazılı "12 yaşından küçük bir kimseyi şehvet hissi ile kaçırmak" suçunu oluşturduğundan, Dairenin eylemin Suç teşkil etmediği yönündeki değerlendirmesinde isabet görülmemiştir.
Öte yandan, Başsavcılığın itiraz tebliğnamesinde sanığın eylemi hile ile kaçırma ve alıkoyma olarak değerlendirilmiş ve bu düşünceyle suçun niteliği TCK.nun 430/1 nci maddesi kapsamında mütalaa edilmiş ise de, tebliğnamede hile faktörü olarak gösterilen 500.000. TL sının mağdura teklif edilmesi, yasanın anladığı anlamda hile olarak kabul edilemez. Hileden bahsedilmek için mağduru, arzusuna aykırı olarak, nüfuz ve egemenlik altına alabilmek için, her türlü aldatıcı hareketlerin kullanılması gerekmektedir. Mağduru yanıltıcı kandırıcı oyunlar, tuzaklar, uyutma, sarhoş yapma ve benzeri fiiller öğretide hile olarak kabul edilmektedir. (Majno, Ceza Kanunu, Şerhi Cilt; 3 sayfa 173, GÖZÜBÜYÜK, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Cilt 3 sayfa 936)
Olayımızda sanık kanunun kabul ettiği anlamda bir hileye başvurmamış, mağdura 500.000 TL teklif etmiş, mağdurda yaşı itibariyle eylemin ahlaki kötülüğünü idrak edemediği için teklifi kabul edip, sanıkla beraber, rızasıyla fındık bahçesine gitmiştir. O halde, olayda 430 ncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hilenin bulunmadığı kuşkusuzdur.
Kanun koyucu, 430 ncu maddede, 12 yaşından büyük, fakat Reşit olmayan kimsenin kaçırılıp, alıkonulmasında rızanın varlığını hafifletici sebep kabul ettiği halde, 431 nci maddede, 12 yaşından küçüğün kaçırılmasında rızanın varlığını nazara almamış, 12 yaşından büyük küçüğün cebir, şiddet veya tehdit veya hile ile kaçırılması veya alıkonulması halinde öngörülen asgari ceza miktarını bu suç içinde öngörmüştür.
Bütün bu nedenlerle, sanığın cebir, şiddet tehdit veya hile kullanmadan, mağduru rızasıyla kendi egemenlik alanına götürmüş olduğu kabul edilerek, sanığın eyleminin, TCK.nun 431 nci maddesinde tanımlanan "12 yaşından küçük bir kimseyi şehvet hissi ile kaçırmak" suçunun tüm unsurlarını taşıdığı sonucuna ulaşıldığından, Daire kararının, Başsavcılığın itirazına atfen kaldırılmasına ve Yerel Askerî Mahkemece, "Reşit olmayan mağduru Rızasıyla Alıkoymak" suçundan TCK.nun 430/2 maddesi uyarınca kurulan mahkumiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR:
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Askerî Yargıtay Başsavcılığının, sanığa isnat edilen kaçırma ve alıkoyma suçlarının oluşmadığı görüşüyle Yeril Mahkeme hükmünü sübut yönünden bozan Daire kararma yöneltmiş olduğu itirazın 353 Sayılı Kanunun 224, Maddesi uyarınca KABULÜ ile Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 17.12.1997 gün ve 1997/804-796 sayılı kararının itiraza atfen KALDIRILMASINA,
Yerel Askerî Mahkemenin, Reşit olmayan mağduru şehvet hissi ile ve rızasıyla Alıkoymak suçundan tesis ettiği mahkumiyet hükmünün suç vasfı yönünden BOZULMASINA, 5.2.1998 günü Üye Hâk.Alb.Yavuz ÖĞÜT' ün karşı oyu nedeniyle OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
Kurul Üyelerinden Raportör Hâk.Alb.Bilgin TÖRE kararın yazılması safhasında raporlu olduğundan imzalayamadığına, 353 Sayılı Yasanın 180 nci maddesi uyarınca işaret olunur.
KARŞI OY YAZISI:
Oluş ve kabule göre; sanığın eylemi, TCK.nun 430/2 nci maddesinde yazılı suçu oluşturmakta iken, hükmü esastan (sübuttan) bozan Daire kararma Başsavcılıkça yapılan itiraz üzerine, eylemin TCK.nun 431 nci maddesinde yazılı suçu oluşturduğunun kabulüyle bu yönde yapılan bozmaya iştirak edemediğim gibi, yönelik olması ve Daireler Kurulu çoğunluğunca da; bu düşünceye iştirak edilmeyerek, suç vasfına yönelik itiraz nedeninin reddi ile, itiraza atfen ve değişik gerekçelerle hükmün bozulması yerine, itirazın kabulüne karar verilmiş olmasını da yerinde bulmuyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy