(1632 S. K. m. 106)
KONU: Adiyen müessir fiil ve sövme suçlarından sanık Top. Er Ö.D. hakkında hakkın da verilen davanın düşmesine dair kararların, As. Yargıtay 2.Dairesi tarafından bozulması üzerine Yerel As, Mahkemece verilen direnme hükümlerinin incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 58. Er Eğt. Tüm. K. lığı As. Savcılığının 30.1.1997 gün ve 1997/267-70 sayılı tebliğnamesiyle;
Olay günü 5-7 Saatlerinde Kozmik büro nöbetine 40 dakika kadar geç giden sanığın, kendisini geç gelmesi ile ilgili olarak ikaz eden 3-5 saatleri arasındaki silahlı nöbetçi Top. Onb. E.T. ya sinirlenerek "siktir git,kime şikayet edersen et" dediği, akabinde yumruk attığı, bu suretle üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarım işlediği iddia edilerek, AsCK. nun l06.maddesi delaleti ile AsCK.nun 91/1 ve 85/1 maddeleri gereğince cezalandırılması talebi ile hakkında kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM-I: 58.Er Eğt. Tüm.K.lığı Askeri Mahkemesinin 1.4.1997 gün ve 1997/284-101 sayılı hükmü ile;
"...Sanığın, mağdurun Onbaşı olduğunu bildiği hususunun şüpheli kaldığı, sanığın bu yöndeki savunmalarının mağdurun ve tanıkların beyanları ile desteklendiği; mağdurun nöbetinin devam ettiği hususunun İç Hizmet Kanunu gereği olduğunu bilmesi gerekmediği, zira sanığın TCK. nun 44.maddesine göre ceza hükümlerini ihtiva eden kanunları bilmemesinin mazeret olamayacağı, idari konuları düzenleyen kanun hükümlerini bilmek zorunda olmadığı, sanığın bu konuda düştüğü hatanın cezası sorumluluğunu bertaraf ettiği, binnetice sanığın eylemlerinin adiyen müessir fiil ve adiyen hakaret olarak değerlendirilerek şikayetten vazgeçilmiş olması karşısında davaların düşmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ-I: Hüküm 58 Er Eğt. Tüm. K. lığı Askeri Savcılığınca 1.4.1997 tarihinde, "...mağdurun Onb. rütbesinde ve üst durumda olduğu esasına dayanılarak dava açılmadığı, davanın mağdurun olay anında silahlı nöbetçi bulunduğu ve bu yönden üst ve amir sayılarak As.CK.nun 106.maddesinin atfı ile AsCK.nun 91/1 ve 85 /l.maddeleri uyarınca cezalandırılması talebi ile kamu davası açıldığı, mağdurun beyanı ve sanığın ikrarı ile sübuta eren bu suçlardan cezalandırılması gerektiği belirtilerek davaların düşmesine dair kararın BOZULMASINA karar verilmesi görüşü ile temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME-I: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 8.7.1997 gün ve 1997/2297 sayılı tebliğnamesi ile;
Sanığın eylemlerinin amire hakaret ve amire fiilen taarruz suçlarını teşkil ettiği belirtilerek davanın düşmesine ilişkin kararların bozulması yönünden görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 2.Dairesi 9.7.1997 gün ve 1997/523 -518 sayılı kararı ile;
Mağdurun amir sayılacağına ve kendisine karşı fiilen taamız edenlerin ve hakaret edenlerin bu suçları amire karşı yapmış sayılacağına ilişkin olan AsCK.nun l06.maddesini sanığın bilmesi gerektiği; bu yönden mağdurun silahlı nöbetçi olup olmadığının araştırılarak aydınlatılması gerektiği, kozmik büro nöbetinin silahlı tutulduğu dosyadaki nöbet talimatından anlaşılmakta ise de, somut olayda mağdurun silahlı olduğu hususunda yeterli ve kesin kanıt olmadığı belirtilerek; bu konudaki eksik soruşturmanın tamamlanmasının zorunlu olduğu, Ayrıca er S.B.' in olayın görgü tanığı olmadığı anlaşıldığından; sanığın, ilk haksız hareketin mağdurdan geldiği yolundaki savunmasının aydınlatılması, haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı, ilk haksız hareketi nedeni ile mağdurun hizmet dışına çıkıp çıkmadığının anlaşılabilmesi yönünden olayın başkaca görgü tanığı olup olmadığının araştırılması gerektiği,
Yukarıda eksik soruşturma olarak açıklanan hususların soruşturularak tespitinden sonra ortaya çıkacak duruma göre yapılacak değerlendirme ile bir karar verilmesi gerekeceği belirtilerek davanın düşmesi kararların BOZULMASINA karar verilmiştir.
DİRENME KARARI: Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkez K. lığı As.Mahkemesinin 9.9.1997 gün ve J997/J94-J5 sayılı hükmü ile önceki kararda direnilerek,
Olay anlatılıp, önceki hükümdeki gerekçe tekrar edildikten ve sanığın As.CK,nun l06.maddesini bilmemesinin mazeret sayılmayacağı kabul edildikten sonra "...sanığın bilmediği ve bu suretle fiili hata içerisine girdiği husus, kendisinin nöbet yerine gelip silahı olmasına rağmen mağdurun nöbetçilik sıfatının devam edip etmeyeceğidir. Nitekim nöbetçilik sıfatının ne zaman başlayıp ne zaman sona ereceği AsCK.nun l06.maddesinde düzenlenmektedir....sanık mağdurun nöbetçi sıfatının devamı konusunda hata içerisinde olup, bu fiili hatasından ötürü amire karşı suç işlemiş sayılmayacaktır.
Dosya münderecatından olayın aşamaları, mağdurun nöbetini silahlı olarak tuttuğu ve olay yerinde başka bir görgü tanığı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Tanık S.'ın görgü ve bilgisi de zaten doğrudan doğruya suç teşkil eden eylemlere ilişkin olmayıp, mağdurun rütbesi hakkında sanığın ne derece bilgi sahibi olduğuna ilişkindir.
Açıklanan nedenlerle ve mağdurun şikayetçi olmaması da dikkate alınarak, adiyen hakaret ve müessir fiil olarak kabul edilen eylemlerden ötürü..." her iki suçtan açılan davanın düşmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ - II: Dağ Komando Okul K.lığı Askeri Savcılığının 15.9.1997 tarihli temyiz dilekçesi ile;
İlk temyiz dilekçesindeki gerekçeyi tekrar ederek hükmü sanık aleyhine temyiz etmiştir.
TEBLİĞNAME - II: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 20.1.1998 gün ve 1998/115 sayılı tebliğnamesi ile;
"...sanık ve mağdurun ifadeleri karşısında, sanık ve mağdur dışında görgü tanığı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim sanık bozmaya karşı huzurda tespit edilen ifadesinde kendisi ve mağdurdan başka olayın görgü tanığı bulunmadığını açıkça beyan etmektedir (D.54).
Mağdurun Onbaşı olduğunu sanığın bilmediği kabul edilse dahi,sanık tarafından nöbetin devralınmamış olduğu dikkate alındığında silahlı nöbetçi konumu devam eden mağdurun AsCK. nun l06.maddesi uyarınca amir konumunda olduğu kuşkusuz olup, bu hususun sanık tarafından bilinmeyebileceğine, TCK. nun 44.maddesinin sadece TCK. nun ve ceza normlarını ihtiva eden diğer kanunları ifade edip, İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliğinin bu madde içine girmeyeceği ve dolayısıyla sanığın, mağdurun nöbetçilik sıfatının devamı konusunda hata içerisinde bulunduğuna ilişkin Yerel Mahkeme gerekçesine mevcut yasal düzenlemeler karşısında itibar edilme imkanı görülmemiştir.
Bu itibarla, sanığın sabit görülen eylemlerinin As. CK. nun l06.maddesi delaletiyle aynı yasanın 85/1 ve 91/1 .maddelerinde yazılı amire hakaret ve amire fiilen taarruz suçlarını oluşturmasına karşılık, adiyen müessir fiil ve sövme olarak nitelendirilerek şikayet yokluğu nedeniyle kamu davalarının düşmesine ilişkin direnme hükmünün suç vasfı yönünden BOZULMASI gerekmektedir...." denilerek direnme kararının bozulmasına karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Dosya incelenip, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra hasıl olan vicdani kanaate göre,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanığın 40 dakika geçirerek nöbeti devralmak için nöbet mahalline geldiğinde mağdurun nöbetinin ve nöbetçilik sıfatının devam ettiğinde kuşku bulunmamaktadır. Zira mağdurun, nöbet görevini nizamı olarak devretmedikçe nöbetçilik görev ve sıfatının sona erdiğini söylemek mümkün değildir. Aksi takdirde nöbet tesliminden ve muhafazadan doğabilecek ihtilafların çözülmesi imkansız olacaktır.
Hal böyle iken mağdurun amir sayılacağına ve kendisine fiilen taarruz ve hareket edenlerin bu suçlan amire karşı yapmış sayılacağına ilişkin olan As. CK. nun 106.maddesini sanığın bilmesi gerektiğinin kabul edilmesinin gerekmesi karşısında;
Dosyadaki nöbet talimatında kozmik büro nöbetçisinin silahlı olması gerektiği belirtilmekle beraber, somut olayda mağdurun silahlı olarak nöbet tutmakta olup olmadığının araştırılarak aydınlatılması icap etmektedir. Zira olay anında silahlı nöbetçi olduğu konusunda kesin kanıt yoktur. Bu konudaki eksik soruşturma tamamlanmalıdır.
Ayrıca er S.B.' in olayın gördü tanığı olmadığı anlaşıldığından; sanığın, ilk haksız hareketin mağdurdan geldiği yolundaki savunmasının aydınlatılması; haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı; ilk haksız hareketi nedeni ile mağdurun hizmet dışına çıkıp çıkmadığının ve As. CK. mm l06.maddesinin korumasından yararlanıp yararlanamayacağının anlaşılabilmesi yönünden olayın başkaca görgü tanığı olup olmadığının araştırılıp, bu konudaki eksikliğin de giderilmesi gerekmektedir.
Yukarıda eksik soruşturma olarak gösterilen hususların soruşturularak tespitinden sonra ortaya çıkacak sonucun değerlendirilmesi ile bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile eski hükümde direnilerek verilen davanın düşmesi kararlarında isabet görülmemiştir.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerden dolayı 353 Sayılı kanunun 221/1 maddesi gereğince ve Askeri Savcının sanık aleyhindeki temyizine atfen tebliğname doğrultusunda hüküm eksik soruşturma nedeni ile BOZULMASINA, Üyeler Hak Aib.Güner BOZKURT, Hak.Alb.Yavuz ÖĞÜT, Hak.Alb.Seyfettin YALÇIN, Hak.Alb.Ali KURŞUN, Hak. Alb. Ahmet ALKIŞ' ın muhalefetleri ve OYÇOKLUĞU ile 12.2.1998 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ: As. CK. nun 106 ncı maddesinde korunan menfaat ve güdülen amaç, Askeri Karakol nöbetçi ve devriyenin yaptığı GÖREV dir. Kanun koyucu bu hizmeti yerine getiren kişilere karşı yapılmış hareketleri bu nedenle "amire karşı yapılmış saymaktadır. Söz konusu olayda; sanığın bu göreve ve bu görevi yapmasına dayalı olarak mağdur E.T.' ya bir saldırı yoktur.
Olayın kaynağı, sanığın nöbete geç gelmesi ve bu yüzden çıkan tartışmadır. Yani şahsi nedenlere dayanmaktadır. Sanığın sarf ettiği sözlerde bunu göstermektedir. Bu durumun mağdurun yerine getirdiği nöbet hizmeti ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Zaten sanıkta az sonra mağdurun yaptığı görevi yapacaktır. Bunların ötesinde dosya içeriğine göre olay yerinde başka görgü tanığının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Sanık savunmalarında dava konusu fiilleri, mağdurun haksız tahrik oluşturacak söz ve davranışlarının etkisi altında gerçekleştirdiğini ileri sürmektedir. Olayın başkaca görgü tanığının bulunmaması ve Ceza Hukukunun temel kuralı nedeniyle şüpheli durumdan istifade ettirilmesi ve olayın sanığın söylediği şekilde gerçekleştirdiğini kabul zorunluluğu bulunmaktadır. Bu halde ise; As. Yargıtay'ın Yerleşik İçtihatlarına göre mağdurun nöbet hizmeti dışına taşan hareketlerinden ötürü kendisine yapılan fiillerde As. CK. nun l06.maddesi korumasından faydalandırılması ve delilerin vasıflarının söz konusu maddeye göre tayin edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Mağdur As. CK, nun 106 ncı maddesi kapsamında silahlı nöbetçi olsa da durum değişmeyecektir. Bu durumların dikkate alınarak değerlendirme yapılması ve sonuca ulaşılması görüşünde olduğumuzdan noksan soruşturmanın varlığını kabul eden çoğunluk görüşüne iştirak etmedik. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy