(647 S. K. m. 6)
KONU: Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık Per.Atsb.Bşçvş. A.A. hakkında Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü uygulama yönünden bozan Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin kararına karşı Yerel Mahkemece direnilerek verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 58 nci Er Eğt.Tüm.K.lığı Askeri Savcılığının 9,10.1995 gün ve 1995/1182-469 sayılı iddianamesi ile;
Eylül 1995 celbi 1 aylık 60 nci Dönem Dövizle Askerlik Yükümlülerinden Burdur 58 nci Top.Er Eğt.Tuğ.Komutanlığına katılanların kayıt kabulleri için oluşturulan kayıt kabul komisyonunda 13-14-15 Eylül 1995 tarihlerinde pasaport kontrolü ile görevli olan sanığın, 15.9.1995 günü katılan er Sezai VURAL' ın pasaportunda eksiklik olduğunu söyleyerek bu er'den 500-600 Mark veya 17 milyon lira istediği, böylece ikna suretiyle irtikap suçunu işlediği iddia edilerek TCK.nun 209/2, 219/4, As.C.K.nun 30/A-2 ve TCK.nun 219/3 maddeleri gereğince cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM-I: 58 nci Er Eğt.Tüm.K.lığı Askeri Mahkemesinin 26.12.1995 gün ve 1995/817-633 sayılı hükmü ile;
Sanığın ikna suretiyle irtikap suçunu işlediği kabul edilerek TCK.nun 209/2, 219/3, 59/2, 219/4 ve As.C.K.nun 30/A-l maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten müebbeden mahrumiyetine, ordudan tardına karar verilmiştir.
TEMYİZ-I: Hüküm sanık müdafiileri tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLÎĞNAME-I: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 20.3.1996 gün ve 1996/900 sayılı tebliğnamesi ile;
Sanığın eyleminin memuriyet görevini suiistimal suçunu oluşturacağı açıklanarak hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirmiştir.
DAİRE KARARI - I: Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 26.3.1996 gün ve 1996/188-187 sayılı kararı ile;
Sanığın eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna vücut vereceği kabul edilerek, hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM-II: 58 nci Er Eğitim Tüm.K.lığı As.Mahkemesinin 24.4.1996 gün ve 1996/499-241 sayılı hükmü ile;
Bozma ilamına uyulduktan sonra, sanığın eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu belirtilerek, As.C.K.nun 144 ncü maddesi delaleti ile TCK .nun 240 (takdiren ve teşdiden), 59/2 nci maddeleri gereğince iki yıl bir ay hapis, 194 bin lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına; 2 yıl 1 ay süre ile memuriyetten yoksun bırakılmasına,
As.C.K.nun 35/A-l,3 maddeleri gereğince rütbesinin geri alınmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ - II: Hüküm Askeri Savcı tarafından sanık aleyhine ve sanık müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME - II: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 30.7.1996 gün ve 1996/2478 sayılı tebliğnamesi ile;
Sanık hakkında tertip edilen ağır para cezasının hatalı olarak saptandığı (D.262),
Cezanın alt sınırından uzaklaşılması için gösterilen gerekçelerin bir kısmının yerinde olmadığı, olayın oluşuna ve elde edilen menfaatin miktarına göre cezanın üst sınıra yakın verilmesinin takdir zaafı teşkil ettiği belirtilerek, hükmün BOZULMASINA karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI - II: Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 13.8.1996 gün ve 1996/543-542 sayılı kararı ile;
Hükmün tebliğnamede gösterilen sebepler doğrultusunda para cezasının hesabı ve tayini ile gösterilen şiddet sebeplerinin yerinde olmadığı yönlerinden BOZULMASINA karar verilmiştir.
HÜKÜM - III : 58 nci Er Eğt.Tüm.K.lığı Askeri Mahkemesinin 1.10.1996 gün ve 1996/780-543 sayılı hükmü ile;
Bozma ilamına uyularak, sanığın memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan dolayı, As.C.K.nun 144 ncü maddesi delaletiyle TCK.nun 240/1 (takdiren ve teşdiden), 59/2 nci maddeleri gereğince 1 yıl 15 gün hapis, 372 bin lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 1 yıl 15 gün süre ile memuriyetten yoksun kılınması fer'i cezası ile cezalandırılmasına,
As.C.K.nun 35/A-l, 3 maddelerine göre rütbesinin geri alınmasına,...
647 sayılı kanunun 4 ve 6 nci maddelerinin uygulanması yolundaki taleplerin reddine...karar verilmiştir.
TEMYÎZ - III: Hüküm, sanık müdafileri tarafından, suçun As.C.K.nun 115 nci maddesine temas ettiği, şiddet sebeplerinin yerinde olmadığı, cezanın ertelenmemesinin yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAMB - III: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 20.11.1996 gün ve 1996/3571 sayılı tebliğnamesi ile;
Ağır para cezasının hesabında hata yapıldığı, cezanın ertelenmemesine ilişkin gerekçenin yerinde olmadığı belirtilerek hükmün bu yönlerden BOZULMASINA karar verilmesi yolunda görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI - III: Askeri Yargıtay İnci Dairesinin 27.11.1996 gün ve 1996/782-781 sayılı kararı ile;
Sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesi taleplerinin reddine ilişkin gerekçenin dosya içeriğine uygun düşmediği belirtilerek, hükmün bu yönden BOZULMASINA karar verilmiştir.
HÜKÜM - IV: 58 nci Er Eğt.Tüm.K.lığı Askeri Mahkemesinin 28.1.1997 gün ve 1997/205-1 sayılı hükmü ile;
Önceki kararlarda sübuta, vasfa ve uygulamaya ilişkin gerekçeler aynen tekrar edilip bir önceki mahkumiyet hükmünde DÎRENİLEREK aynı hüküm tesis edilmiştir.
TEMYİZ - IV: Hüküm, bozma ilamına uyulması gerektiği ileri sürülerek Askeri Savcı tarafından sanık lehine; yasaya aykırı olduğu iddia edilerek sanık ve müdafileri tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME - IV: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 17.9.1997 gün ve 1997/2685 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Öncelikle Yerel Mahkemenin bozma ilâmına direnildiğini belirtmek suretiyle tesis ettiği mahkumiyet hükmünün direnme niteliğinde olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Yerel Mahkemenin As.Yargıtay 1.Dairesinin 27.11.1996 gün ve 1996/982-781 sayılı ilâmı ile bozulmasına karar verilen 1.10.1996 tarih ve 1996/780-543 sayılı mahkumiyet hükmü ile en son tesis edilen 28.1.1997 gün ve 1997/205-1 sayılı mahkumiyet hükmünün aynı olmadığı görülmektedir.
Dava dosyasına yeni bir delil girmesine yol açacak bir yargılama faaliyeti de yapılmamıştır.
Şu halde temyize konu olan hükmün, "direnme" ya da "sebat" niteliğinde olmayıp bozma ilamına uyulmadığı vurgulansa da yeni bir hüküm mahiyetinde bulunduğu ve temyiz incelemesinin Dairede yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Önceki bozma ilâmlarında ayrıntılı olarak irdelendiği üzere sanığın bu eyleminin TCK.nun 240 ncı maddesinde yer alan "memuriyet görevini kötüye kullanmak" suçunu oluşturduğu kuşkusuzdur, TCK.nun 240/1 nci maddesi içerisinde değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ceza tertibinde alt sınırdan uzaklaşılırken ortaya konulan (yakalama operasyonuna katılan tüm kişileri sanığın karalamaya yönelik iftiralarda bulunması şeklindeki gerekçe hariç) teşdit nedenleri yerindedir.
Bu itibarla suç vasfına, tatbik maddesine ve cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmasına yönelik temyiz sebepleri kabule değer görülmemektedir.
Ancak sanığın,yakalanmasının ardından Merkez Komutanına "...ne olur Komutanım yapmayın..." (Dz.27,47,134) demiş olması; Dz.226'daki dilekçesinde "hayatımda ilk kez suç işlemiş oluyorum" şeklindeki beyanı suçunu kabullendiğini ve pişmanlık duyduğunu gösterdiği; başkalarını karalamaya yönelik olarak kabul edilebilecek beyanlarının olmadığı; olay tanıkları ile ilgili sözlerinin, savunma sadedinde söylenmiş sözler olduğu; tanık Ertan PALA' nın başlangıçtaki ifadesini sanık lehine değiştirme girişiminin (daha sonra bu tanık ilk ifadesine rüc'u etmiştir) sanığın yakınlarının rica ve taleplerine dayandığı, sanığın bu dönemde tutuklu olması nedeniyle yakınlarının bu davranışlarının sonuçlarını sanığa yüklenmesinin mümkün olmadığı; Adli Sicil Müdürlüğünden araştırılmamakla beraber Kuvvet Komutanlığının yanıtına (Dz.142) göre herhangi bir sabıkasının bulunmadığı, vaka kanaat raporunda (Dz.29) da evvelce herhangi bir ceza almadığına işaret edilip sanığın "...terbiyeli, disiplinli, çalışkan..." biri olduğuna yer verilerek dava konusu olayın sanık tarafından yapılmasına oldukça şaşırıldığı dile getirildiği; meslek yaşamı boyunca birçok defa "takdir" edildiği hususları dikkate alındığında tecil isteminin reddi gerekçesi olarak gösterilen nedenlerin dosya içeriğine uygun düşmediği kanısına varıldığından, hükmün bu noktadan bozulması gerektiği kabul edilmelidir.
Açıklanan bu nedenlerle; Sanığın, sanık vekillerinin ve Askeri Savcının temyiz istemlerine atfen, yasaya aykırı kurulan mahkumiyet hükmünün 353 Sayılı Yasanın 221/1 nci maddesi uyarınca yukarıda belirtilen uygulama noktasından BOZULMASINA,..." karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI - IV: Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 24.9.1997 gün ve 1997/591-587 sayılı kararı ile;
Önceki ilamlarda etraflıca değinildiği üzere sanığın yukarıda belirtilen ve sübutunda kuşku bulunmayan eyleminin TCK.nun 240 nci maddesinde yer alan, "memuriyet görevini kötüye kullanmak" suçunu oluşturduğu açıktır.
Ancak, Mahkemenin, sanığın yargılama süresince beyan ettiği ifadeler ve ibraz ettiği dilekçelerinde,bir daha suç işlemeyeceğine yönelik bir beyanı ve bu şekilde değerlendirilebilecek bir davranışı mevcut değildir. Sanığın savunmasında işlediği suçtan pişmanlık duyduğunu beyan etmemesi, aksine başkalarını karalamaya yönelik iftiralarda bulunması, tanıkları ifadelerini değiştirmesi yönünde ikna edip mahkemeyi yanıltmaya yönelik girişimlerde bulunması, göz önüne alınarak, suç işleme hususunda eğilimi olduğu ve cezanın ertelenmesi halinde ileride suç işlemekten çekineceği hususunda mahkememizce kanaat hasıl olmadığı şeklindeki gerekçelerinin;
Sanığın, yakalanmasını müteakip Merkez Komutanına "...ne olur Komutanım yapmayın...." (Dosya dizi 27-47-134) demiş olması, dosya dizi 226 sıradaki dilekçesinde, "hayatımda ilk kez suç işlemiş oluyorum" şeklindeki beyanı, suçu kabullendiğini ve pişmanlık duyduğunu gösterdiği, başkalarını karalamaya yönelik olarak kabul edilebilecek beyanlarının olmadığı, olay tanıkları ile ilgili sözlerinin savunma sadedinde söylenmiş sözler olduğu, gerekçede ismi zikredilen tanık Ertan PALA' nın başlangıçtaki ifadesini sanık lehine değiştirmesinin (daha sonra eski ifadem doğrudur diyor) bu tanığın beyanına göre, sanığın yakınlarının rica ve taleplerine dayandığı, sanığın bu sırada tutuklu olduğu, yakınlarının bu şekilde davranışlarının, sanığın tanık ifadelerini değiştirmeye yönelik girişimi olarak kabul edilemeyeceği dikkate alındığında, tecil isteminin reddi gerekçesi olarak gösterilmiş nedenlerin dosya içeriğine uygun düşmeyen sebep ve gerekçeler olduğu kanaatine varılmakla hükmün bu yönden bozulması yoluna gidilmiştir.
HÜKÜM - V (DİRENME): Dağ Komando Okul ve Eğt. Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25 Kasım 1997 gün ve 1997/361-148 sayılı kararı ile; "...Suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, sanığın kastı ve fiili niteliği hep birlikte değerlendirilerek cezayı hafifletici hiç bir nedenin bulunmaması nedeniyle sanığın eylemi T.C.K.nun 240/1 olarak vasıflandırılmıştır.
Sanığın müsned suçu önceden yaptığı plan çerçevesinde ısrarlı tavırlarıyla gerekçeli hükmümüzün "deliller ve değerlendirme" kısmının 1 nci paragrafında belirtildiği şekilde 14 gün gibi uzun bir zaman süresi içinde işlenmesi sanığın eyleminin ancak planlı ve hazırlıklı yapılan suç üstü operasyonu ile aydınlatılabilmesi; Sanığın müsned suçu T.S.K.nın yurt dışına açılan penceresi niteliği taşıyan dövizli askerlik yükümlüsüne karşı işlenmesi, yurt dışında çalışan ve Türkiye ve TSK. hakkında yanlış ve yetersiz bilgisi olan kişinin bilgisizliğinden yararlanarak müsned suçu işlemesi, sanığın kutsal askerlik hak ve görevini tehdit unsuru olarak kullanarak "istediğim parayı vermezsen 18 ay askerlik yaparsın" şeklinde mağduru tehdit etmesi, sanığın eylemiyle özellikle yurt dışında bulunan art niyetli kişi ve kurumlara TSK.nın yıpratılması ve küçük düşürülmesi için propaganda malzemesi yaratması dikkate alınarak sanığın cezası alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmiştir...
...Sanığın duruşmadaki iyi hali nedeniyle cezasından indirim yapılmıştır.
Kanunun emredici hükmü uyarınca sanığın hapis cezası ağır para cezasına çevrilmemiştir.
647 Sayılı Yasanın 6 ncı maddesi aşağıda belirtilen nedenlerle sanık hakkında uygulanmamış ve Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 24.9.1997 gün ve 1997/591-587 E/K sayılı bozma ilamı hakkında direnme kararı verilmiştir.
Sanığın yakalanmasını müteakip Merkez Komutanına "ne olur Komutanım yapmayın" demiş olması (Dz.27-47-134) ve dizi 226 sıradaki dilekçesinde "Hayatımda ilk kez suç işliyorum" şeklinde beyanda bulunması onun suçu kabullendiğini ve pişmanlık duyduğunu göstermediği kanaatindeyiz.
Kanaatimizce sanık yukarıda belirtilen beyan ve sözleri suçu kabullendiği ve pişmanlık duyduğu için söylenmemiştir. Aksine Merkez komutanı kendisini suç üstü yakalayınca hakkında yasal işlem yapmasın diye kendisine hitaben "ne olur Komutanım yapmayın" şeklinde beyanda bulunmuş, tutuklu bulunduğu süre içinde de bir an önce tahliye olayım düşüncesiyle dizi 226 daki dilekçesinde "hayatımda ilk kez suç işliyorum" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Sanığın savunma sadedinde de olsa olay tanıkları hakkında iftirada bulunması onun suçu kabullenmediğini ve pişmanlık duymadığını gösterir.
Ayrıca tanıklara ifadeleri değiştirmeleri şeklinde girişimde bulunulması olayında da sanığın teklif ve telkininin olmadığı söylenemez. Sanığın öyle bir teklif ve telkini olmasa sanık yakınlarının böyle bir girişimde bulunmayacağı herkesçe malumdur. Zaten sanık suçu kabullense ve pişmanlık duyduğunu beyan etse sanık yakınları da böyle bir girişimde bulunmaz.
Sanığın Mahkeme huzurunda suçu kabullenmesi, bundan dolayı da pişmanlık duyması söz konusu değildir.
Sanığın Mahkeme huzuru dışında bazı yerlerde suçu kabullendiği şeklinde yorumlanabilecek davranışları olduğu iddia edilse bile bu onun suç işlemekten çekineceği hakkında Mahkemede kanaat oluşmasına yeterli olacak şekilde samimi bir pişmanlık olarak değerlendirilemez.
647 Sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin uygulanabilmesi için sanığın "geçmişteki iyi hali ve suç işleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında Mahkemece kanaat edinilmesi" gerekmektedir.
Sanığın sadece sabıkasız oluşu 647 Sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin uygulanması için yeterli sebep değildir. Suç işleme hususunda eğilimine göre cezasının ertelenmesi halinde ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında Mahkemece kanaat edinilmesi gerekmektedir.
Sanığın yargılama süresince beyan ettiği ifadeler ve ibraz ettiği dilekçeleri ile bir daha suç işlemeyeceğine yönelik hiç bir beyanı ve bu şekilde değerlendirilebilecek hiç bir davranışı mevcut değildir.
Sanık savunmasında hakkında T.C.K.nun 240/2 nci maddesinin uygulanmasını talep ederken dahi işlediği suçtan pişmanlık duyduğunu beyan etmemesi aksine başkalarını karalamaya yönelik iftiralarda bulunması tanıkları ifadelerini değiştirmesi yönünde ikna edip mahkemeyi yanıltmaya yönelik girişimlerde bulunması (tanık Ertan PALA) gözönüne alınarak sanığın suç işleme hususunda eğilimi olduğu ve cezanın ertelenmesi halinde ileride suç işlemekten çekineceği hususunda Mahkememizce kanaat hasıl olmadığından sanığın cezası tecil edilmemiştir.
Kanunun emredici hükmü uyarınca hükmedilen ceza miktar ve nevileri göz önüne alınarak rütbelerinin geri alınmasına hükmedilmiştir.
NETİCE VE HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 24.9.1997 tarih ve 1997/591-587 E/K sayılı bozma ilamına 353 S.K.nun 227/1 maddesi gereğince oybirliğiyle DİRENİLMESÎNE,
Sanığın eylemine uyan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan ötürü As.C.K.nun 144.maddesi delaletiyle T.C.K.nun 240/1 nci maddesi gereğince takdiren ve teşdiden BÎR YIL ÜÇ AY HAPÎS VE ÜÇYÜZYETMİŞ BEŞ BİN TÜRK LİRASI AĞIR PARA VE BİR YIL ÜÇ AY SÜRE İLE MEMURİYETTEN YOKSUN KILINMA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
T.C.K.nun 59/2 nci maddesi gereğince cezalarından 1/6 oranında indirim yapılarak BİR YIL ON BEŞ GÜN HAPİS, ÜÇ YÜZ ON İKİ BİN BEŞ YÜZ TÜRK LİRASI AĞIR PARA VE BİR YIL ON BEŞ GÜN, MEMURİYETTEN YOKSUN KILINMA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
As.C.K.nun 34 ncü maddesi uyarınca asker olan sanığın MEMURİYETTEN YOKSUN KILINMA CEZASININ açığa alınma şeklinde İNFAZINA,
As.C.K.nun 35/A-l, 3 maddeleri uyarınca RÜTBELERİNİN GERİ ALINMASINA,
353 S.K.nun 251/1 maddesi gereğince 28.9.1995-29.9.1995 tarihleri arasında nezarette ve yolda ve 29.9.1995-24.4.1996 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin mahkumiyetinden MAHSUBUNA,
647 S.K.nun 4 ve 6 nci maddelerinin uygulanmaları yönündeki taleplerinin REDDİNE..." karar verilmiştir.
TEMYİZ-V: Hüküm,
a) Cezanın ertelenmemesinin yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek Askeri Savcı tarafından süresinde ve sanığın lehinde,
b) İsnad edilen suçun oluşmadığı, teşdit nedenlerinin yerinde bulunmadığı, 647 sayılı kanun hükümlerinin uygulanmamasının yasaya aykırı olduğu iddia edilerek sanık müdafiileri ve sanık tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
SONTEBLİĞNAME: As.Yargıtay Başsavcılığının 26.1.1998 gün ve 1998/234 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Sanığın, yakalanmasının ardından Merkez Komutanına "..ne olur Komutanım yapmayın..." (Dz.27,47,134) demiş olması; Dz.226'daki dilekçesinde "hayatımda ilk kez suç işlemiş oluyorum" şeklindeki beyanı suçunu kabullendiğini ve pişmanlık duyduğunu gösterdiği; başkalarını karalamaya yönelik olarak kabul edilebilecek beyanlarının olmadığı; olay tanıkları ile ilgili sözlerinin savunma sadedinde söylenmiş sözler olduğu; tanık Ertan PALA' nın başlangıçtaki ifadesini sanık lehine değiştirme girişiminin (daha sonra bu tanık ilk ifadesine rücu etmiştir.) sanığın yakınlarının rica ve taleplerine dayandığı, sanığın bu dönemde tutuklu olması nedeniyle yakınlarının bu davranışlarının sonuçlarını sanığa yüklenmesinin mümkün olmadığı; Adli Sicil Müdürlüğünden araştırılmamakla beraber Kuvvet Komutanlığının yanıtına (Dz.142) göre herhangi bir sabıkasının bulunmadığı vak'a kanaat raporunda (Dz.29) da evvelce herhangi bir ceza almadığına işaret edilip sanığın "...terbiyeli, disiplinli, çalışkan..." biri olduğuna yer verilerek dava konusu olayın sanık tarafından yapılmasına oldukça şaşırıldığı dile getirildiği; meslek yaşamı boyunca birçok defa "takdir" edildiği; dosya içeriğinden belirlenmektedir.
Askeri Savcının temyiz layihasında işaret edildiği gibi disiplin cezası dahil hiçbir sabıkası bulunmayan sanığın geçmişteki ahlaki temayüllerine göre ileride suç işleyeceği yolunda bir kanıya varmak mümkün değildir. Mahkemenin kabulünün aksine sanık, dava konusu suçu işledikten sonra da pişmanlık duyduğunu açıkça ortaya koymuştur. Bu durum itibariyle de ıslah olduğu ve ileride suç işlemekten çekineceği kanısına varılmalıdır. Şu halde Yerel Mahkemece cezanın ertelenmemesinde ortaya koyduğu ve direnme gerekçesi olarak gösterdiği husus ve olgular dava dosyasının içeriğine uygun düşmemektedir. Bu yönü ile hüküm bozulmalıdır.
Açıklanan bu nedenlerle;
Askeri Savcı ile sanık ve müdafınin yerinde olan temyizlerinin KABULÜ ile,
Yasaya aykırı kurulan mahkumiyeti içerir direnme hükmünün 353 Sayılı Yasanın 221/1. maddesi uyarınca yukarıda belirtilen noktadan BOZULMASINA,
Karar verilmesi..." doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra hasıl olan vicdani kanaate göre,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanığın Burdur Askerlik Şubesi 1 nci Kısım Amiri olduğu sırada kısa dönem dövizli askerlik yükümlüleri ile ilgili olarak 13-14-15 Eylül 1995 tarihlerinde oluşturulan kayıt kabul komisyonunda görevlendirildiği; görevinin, yükümlülerin pasaportlarını incelemek ve noksan olanları askerlik şubesine bildirmek olduğu;
Bu arada Sezai VURAL isimli yükümlünün pasaportunu incelediği, dövizli askerlikten yararlanmasına engel hali bulunmayan Sezai VURAL' a "evraklarında eksiklik var,ben yine de seni askere alıyorum,ama daha sonra sen beni bir ara görürsün" dediği,aradan bir süre geçtikten sonra adı geçen yükümlüyü bulduğu, "pasaportundaki işçi damgası sahte, yine de kabul ettim, pasaportunda sahte damga olanlar 17 ay askerlik yapıyor" deyip Sezai VURAL' dan 500-600 Alman Markı istediği,
Tedirginliğe kapılan mağdurun sanığın bu talebini kabul etmekle beraber, arkadaşı Ertan PALA nın önerisine uyarak durumu amirlerine intikal ettirdiği, bunun üzerine alınan tertibatla sanığın Sezai VURAL' dan aldığı 12 milyon lira ve 150 Alman Markı ile birlikte yakalandığı,
Böylece sanığın kanun tarafından kendisine tanınan yetki sınırlarını tecavüz ve görevini tayin eden mevzuatın aradığı kuralları aşarak kendisine menfaat temin etmek özel kastı ile hareket etmek suretiyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek, sanığın yukarıda belirtildiği biçimde mahkumiyetine karar verildiği ve 647 S.K.nun 4 ve ö.maddeleri hükümlerin uygulamasına ilişkin istemlerin de reddedildiği anlaşılmıştır.
Sanığın 15.9.1995 tarihinde oluşturulan kayıt kabul komisyonunda başlayan görevinin, Sezai VURAL' dan parayı aldığı 26.9.1995 tarihine kadar devam ettiğinin kabul edilmesi gerekir. Çünkü sanığın 15.9.1995 tarihinde başlayan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna yönelik kastını izah edilen eylemleri buna paralel olarak parayı aldığı 26.9.1995 tarihine kadar sürdürmüştür. Bu bakımdan eylemin TCK.nun 240 ncı maddesi çerçevesinde değerlendirilmesinde kanuni isabet vardır.
Mağdur Sezai VURAL arkadaşı Ertan PALA ile birlikte kendilerinden sonraki arkadaşlarının rahat etmesi için parayı vermeyi ve şikayette bulunmayı kararlaştırdıklarına göre, sanığın Sezai VURAL' ı ikna ettiğinden ve suçun da ikna suretiyle irtikap olacağından söz edilemez.
Dava dosyasındaki mevcut delillere göre sanığın maddi ve manevi cebir kullandığı da tesbit edilememektedir. Zira, sanığın mağdura söylediği pasaporttaki eksikliğe mağdurun inanmadığı,onu şikayete tevessül etmesinden anlaşılmaktadır. Mağdur böyle bir korkuya kapılsa idi şikayet yolunu tercih etmeyecekti. Demek ki, mağdurun maruz kaldığı belli bir düzeydeki maddi veya manevi cebirden söz edilemeyeceğine göre, cebri irtikap suçunun da söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Zaten ikna veya cebir işlem yapılırken mevcut ise, irtikap suçu düşünülebilir. Memurun işlemi yapmasından ve araya zaman girmesinden sonra menfaat teminine yönelmesi halinde irtikabın varlığını kabul etmek mümkün değildir. Mağdur parayı verirken, sanığın zorlamasına maruz kalmış değildir. Ancak böyle bir zorlamadan kurtulmak isteyen kişinin irtikaba maruz kaldığından bahsedilebilir.
Sanığın eylemlerine bağlı olan kastının baştan, parayı almasına kadar devam ettiği ve eyleminin görevi ile irtibatlı olduğu düşünüldüğünde TCK.nun 218 nci maddesinde yazılı "...yetkili olmadığı bir işi yapacağı kanaatini uyandırarak menfaat sağlamak" suçunu oluşturmadığı da açıktır. Keza, oluşa ve delillere göre TCK.nun 228 ve As.C.K. 115.maddelerinde yazılı keyfî muamele yaptığı ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanıldığı da söylenemez.
Suçun 14 gün gibi uzun bir zaman sürecinde işlenmesi, eylemin ancak suç üstü yapılarak tesbit edilebilmesi, suçu işlerken mağduru korkutucu sözler sarfetmesi, (istediğim parayı vermezsen, 18 ay askerlik yaparsın demesi) şeklindeki teşdit gerekçesinin uygun bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Sanığın yukarıda izah edildiği üzere memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediğinin kabulünde ve yapılan uygulamada (cezaların ertelenmemesi konusu dışında) yerel mahkeme ile daire arasında ihtilaf bulunmamaktadır.
Çözüme kavuşturulması gereken anlaşmazlık, sanığın geçmişteki hali ve suç işleme hususundaki eğilimine göre cezasının ertelenmesi ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olmayacağı hakkında mahkemece varılan kanaatin gerekçesinin yerinde olup olmadığı hususuna ilişkindir.
Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 24.9.1997 gün ve 1997/591-587 sayılı bozma ilamında erteleme talebinin reddi gerekçesi olarak yerel mahkemece gösterilen sebeplerin dava dosyasına uygun düşmediği kanaatine varılarak hükmün bu yönden bozulması cihetine gidilmiş ise de,
Ertelemenin kanunen mecburi olduğu haller dışında erteleme konusunun mahkemenin takdirine bırakılması asıldır.
Direnme hükmünde de açıklandığı üzere Merkez Komutanı kendisini suçüstü yakalayınca, "ne olur komutanım yapmayın" demesinin, hakkında yapılacak yasal işlemi önlemeğe, Dizi 226'daki dilekçesinde ise "hayatımda ilk kez suç işliyorum" şeklindeki beyanın da tahliyesini sağlamaya matuf olduğu; tanıkların ifadelerini değiştirmeleri için girişimlerde bulunduğu; mahkeme huzurunda itiraf ve pişmanlığını ortaya koyacak bir beyanının olmadığı; sabıkasız oluşunun tek başına cezasının ertelenmesinin adeta zorunlu sebebi sayılamayacağı; vak'a raporunda lehinde belirtilen müspet kanaatin de yüze karşı yargılama yapan ve sanığın suç işleme eğilimini gözleme dayanarak en isabetli şekilde takdir eden mahkemeyi cezanın ertelenip ertelenmemesi açısından bağlayıcılığından söz edilemeyeceği kabul edildiğinden bu nedenlerle yerel mahkemece mahkumiyet yönünde kurulan direnme hükmünde usul, esas, suç vasfı ve uygulama yönlerinden kanuni isabet görülmüştür.
SONUÇ VE KARAR:
Açıklanan sebeplerden dolayı,
1- Sanığın eyleminin TCK.nun 240,maddesinde yazılı memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğuna , Hak.Alb.Y.ÖĞÜT' ün muhalefeti ve Oyçokluğu ile,
2-353 Sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi uyarınca,
a) Askeri Savcının cezanın ertelenmemesinin yasaya aykırı olduğuna dair temyizinin,
b) İsnad edilen suçun oluşmadığı, teşdit sebeplerinin yerinde bulunmadığı, 647 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmamasının yasaya aykırı olduğu yönündeki müdafiinin temyiz nedenlerinin REDDİ ile direnme hükmünün ONANMASINA, Hak.Alb.M. AKSÜT, Hak.Alb. G. BOZKURT, Hak.Alb.S.YALÇIN, Hak.Alb.A.KURŞUN' un karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile 26.2.1998 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Oluşa ve mahkemenin açık kabulüne göre; sanığın memur sıfatıyla yasa ve nizamlara uygun şekilde yaptığı işin bitiminden sonra, bir takım bahaneler ileri sürüp, mağdurdan parasal menfaat sağladığı gözönüne alındığında; eylemin memuriyet nüfuzunu suiistimal olarak kabulü yerine, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulüyle yazılı şekilde cezalandırmasında yasal isabet göremediğimden, çoğunluğun aksi yöndeki düşüncesine katılmadım.
KARŞI OY YAZISI:
Son tebliğnamede dile getirilen görüş ve düşüncelerle, tayin edilen cezanın ertelenmesi isteminin reddine dair gerekçeler dosya içeriğine uygunluk göstermemektedir. Direnme kararı bu yönden bozulmalıdır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy