(353 S. K. m. 207/H) (1632 S. K. m. 66, 73)
KONU: Sanık S.G. hakkında firar suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünü usul yönünden bozan 5 nci Daire kararına karşı direnilerek kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesidir,
OLAY VE İDDİA: 3 ncü Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 2.2.1995 tarih ve 1995/98-43 sayılı iddianamesi ile; sanığın, 3.9.1994 tarihinde çıkmış olduğu çarşı izninden dönmeyerek firar ettiği, 28.9.1994 tarihinde kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı, bu suretle belirtilen tarihler arasında firar suçunu işlediği iddiasıyla ve As. C.K.nun 66/1-a, 73 ncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 3 ncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 15.8.1996 tarih ve 1996/233-276 sayılı hükmü ile; sanığın 3.9.1994-28.9.1994 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, As. C.K.nun 66/1-a, 73 ve TCK.nun 59/2 nci maddeleri uyarınca beş ay hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiştir.
İLK TEMYİZ SAFHASI: Mahkumiyet hükmü, sanık müdafii tarafından, sanığın ruhi durumunun yeterince araştırılmadığı ve 647 Sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddelerinin uygulanmadığı gerekçesiyle temyiz edilmiştir.
Askeri Yargıtay Başsavcılığı Tebliğnamesinde; cezai ehliyeti ile ilgili durumunun araştırıldığı, hükmolunan özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi ve ertelenmesine yasal olanak bulunmadığı belirtilerek hükmün onanmasına karar verilmesi istenilmiştir.
Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 18.12.1996 tarih ve 1996/786-780 sayılı ilamı ile;
"...2.4.1996 tarihli oturumda (Dz.43) Yerel Askeri Mahkemece Hava Eğitim komutanlığı Askeri Mahkemesi istinabe edilerek sanığın suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olup olmadığının, keza T.C.K.nun 46 ve 47.maddelerinden yararlanacak şekilde bir akli maluliyete duçar olup olmadığının saptanması yönünden gözlem altına alınmasına gerek bulunup bulunmadığının tesbiti için bilirkişinin görüşünün alınmasına karar verildiğinin anlaşıldığı;
Bu yargı işleminin istinabe edilen askeri mahkemece yapılması gerekmesine rağmen, askeri savcılıkça yerine getirildiği (Dz.48) görüldüğünden ve bu cihetin 353 Sayılı K.nun 126.maddesine aykırı bulunduğu sonucuna varıldığından, hükmün aynı Kanunun 221/1.maddesi uyarınca sanık müdafiinin temyizine atfen, tebliğnameye aykırı olarak USUL YÖNÜNDEN BOZULMASINA, bozma sebebine göre ileri sürülen temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına..." oybirliğiyle karar verilmiştir.
DİRENME HÜKMÜ: 3 ncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemenin 24.6.1997 tarih ve 1997/745-265 sayılı hükmü ile;
"...Askeri Yargıtay 5.Dairesinin 18.12.1996 gün ve 1996/786-780 esas ve karar sayılı bozma ilamında usuli bozma nedeni olarak sanığın bilirkişi marifetiyle suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olup olmadığı keza T.C.K.nun 46 ve 47. maddelerinden yararlanacak şekilde bir akli maluliyete duçar olup olmadığının anlaşılması yönünden gözlem altına alınmasına gerek bulunup bulunmadığının tesbiti amacıyla Askeri Mahkememizce Hava Eğitim K.lığı Askeri Mahkemesinin istinabe edilmesine karşın istenen hususun Askeri Savcılık marifetiyle yerine getirilmiş olmasının 353 S.K.nun 126. maddesine aykırı bulunduğu belirtilerek sanık hakkında tesis olunan mahkumiyet kararının usul yönünden bozulmasına karar verildiği görülmüştür.
Usul Hukukunda kurallara aykırılık,
-Mutlak aykırılık veya
-Nisbi aykırılık şeklinde olur.
Yargılamada gözetilmesi gereken süratli ve doğru karar verilmiş olmasının başka bir deyişle usul ekonomisinin gerektiği şekilde davranılmış olmasının davanın esasına müessir nitelikte bir mutlak aykırılık olmadığı, olsa olsa nisbi aykırılık teşkil edebilecek bir işlem nedeniyle Askeri Mahkememizce verilmiş bulunan mahkumiyet kararının bozulmasının bu bakımdan yerinde olmadığı düşünülmüş ve bozma ilamına karşı eski hükümde direnilmesine karar verilmiştir.
Gerek 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ve gerekse 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda bilirkişi dinlenilmesiyle ilgili hükümlerde asıl olanın bilirkişinin yemin vermeye yetkili bir makamca (örneğin Hakim veya Savcı gibi) dinlenilmesinin gerekli ve yeterli olduğu, buna riayet edilmesi halinde kanunun mutlak -emredici- nitelikteki hükümlerinin yerine getirilmiş olduğu, Yerel Mahkemece istinabe olunan Askeri Mahkeme marifetiyle değil sehven Askeri Savcılık marifetiyle ancak mutlak hükümlere riayetle yeminli olarak bilirkişi dinlenilmiş olmasının davanın esasına etkili görülmediği, kaldı ki şayet istinabe olunan Askeri Mahkeme marifetiyle istenen husus yerine getirilecek olsa idi yine aynı bilirkişi yeminli olarak dinlenecek ve yine yukarıda ayrıntılarıyla sunduğumuz bilirkişi mütalaası serd edilmiş olacaktı. Bu husus da usul ekonomisi gereği varılan sonucun doğruluğunu ortaya koymaktadır.
Yukarıda ayrıntılarıyla arz ve izah olunan gerekçeler ışığında askeri mahkememizce sanık hakkında daha önce tesis olunan 15.8.1996 gün ve 1996/233-276 esas ve karar sayılı mahkumiyet kararının yerinde olduğu görüş ve düşüncesiyle usuli yönden verilmiş bulunan bozma ilamına karşı direnme kararı verilmiştir..." gerekçesiyle As. Yargıtay 5.Dairesinin bozma ilamına uyulmayarak eski hükümde direnilmesine ve sanığın As. C.K.nun 66/1 -A, 73 ve T.C.K.nun 59/2. maddeleri uyarınca sonuç olarak 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Direnilerek tesis olunan mahkumiyet hükmü, Askeri Savcı tarafından bozma kararının yerinde olduğu ve yasaya aykırı olan direnme kararının bozulması gerektiği, sanık müdafii tarafından ise; bozma ilamının sanık müdafiine tebliğ edilmemesi, sanığın ruhsal durumunun yeterince araştırılmaması ve 647 Sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddelerinin uygulanmamış olmasının yasaya aykırı olduğu nedeniyle yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: As. Yargıtay Başsavcılığının 3.2.1998 tarih ve 1998/261 sayılı tebliğnamesinde; bozmadan sonra yapılan yargılamada sanık müdafiine bozma ilamının tebliğ edilmemesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, bilirkişinin mahkemece dinlenilmesi gerekirken işlemin askeri savcılık tarafından yerine getirilmesinin 353 Sayılı Kanunun 126 ncı maddesine aykırı olduğu ve direnme kararı verilmesinden sonra gereksiz yargılama işlemleri yapılmasının usule aykırı bulunduğu belirtilerek hükmün usul yönünden bozulmasına dair görüş belirtilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, Sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaate göre;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Firar suçundan sanık er S.G. hakkındaki As. Yargıtay 5 nci Dairesi'nin bozma ilamı üzerine askeri mahkemece, düzenlenen tensip tutanağında sanığın bozma ilamına karşı beyanının saptanması için talimat yazılmasına karar verildiği halde, sanık müdafii Av. Mustafa ARKAYIN' a bozma ilamı ve duruşma gününün tebliği konusunda bir karar alınmadığı (Dz.68) ve sanık müdafiinin 24.6.1997 tarihli duruşmaya katılamadığı, bu oturumda sanığın istinabe yoluyla saptanan ifadesinin okunması ve askeri savcıya söz verilmesinden sonra, mahkumiyet kararında usul ve esasa aykırı bir durum görülmemesi nedeniyle bozma ilamına uyulmaması ve eski hükümde direnilmesine karar verildiği (Dz.80), duruşmaya devam olunarak, dosyada mevcut belgelerin okunduğu, soruşturmanın genişletilmesi ve esas hakkındaki mütalaanın bildirilmesi için askeri savcıya söz verildiği, sanığın savunması ve son sözü yerine geçmek üzere dosyada mevcut ifadelerinin okunduğu ve hüküm fıkrasının tesis olunduğu anlaşılmıştır. Askeri Mahkemece direnme kararı verildikten sonra önceki hükmün aynen tesis edilmesi gerekirken, duruşmaya devam edilerek gereksiz bir takım usulü işlemler yapılması, usul hükümlerine aykırı olmakla beraber, bozmaya gerektirmeyen ve hükmün direnme niteliğine etkisi olmayan bu hususa işaret olunarak, direnme hükmünün aşağıdaki nedenlerle bozulması cihetine gidilmiştir.
Bozmadan sonra davaya yeniden bakacak mahkemelerin yetkisi 353 Sayılı Kanunun 227 nci, CMUK. nun 326 ncı maddelerinde düzenlenmiştir. 353 Sayılı Kanunun 227 nci maddesinde; sanığın bulunmaması (Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatları uyarınca bulunamaması şeklinde anlaşılması gerekmektedir.) nedeni ile bozmaya karşı beyanı tesbit edilmemişse duruşmaya devam olunarak davanın gıyapta bitirilebileceği, ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise sanığın mutlaka dinlenileceği öngörülmektedir. CMUK. nun 326 ncı maddesinde de aynı husus düzenlenmekle beraber sanık vekiline de davetiye çıkarılacağı ve bozmaya karşı beyanının saptanacağı belirtilmektedir. Ceza yargılamasında usul hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanması olanağı bulunduğundan, sanık müdafiine bozma ilamının tebliği konusundaki CMUK. daki hükmün bu yolla askeri yargıda da uygulanması yerinde olacaktır. Zira, bu yaklaşım savunma hakkının evrensel ve kutsal bir hak olma niteliğinden kaynaklanmaktadır. Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır (örneğin As.Yarg.Drl.Krl.nun 18.1.1996 tarih ve E.3-K.2 sayılı kararı). Bu nedenle, sanık hakkındaki hükmü, 9.9.1996 tarihinde tanzim edilen vekaletname uyarınca sanık müdafi olarak temyiz eden Av. Mustafa ARKAYIN' a duruşma günü bildirilerek bozmaya karşı beyanlarının saptanması gerekirken bu husus gözardı edilerek ve sadece sanığın beyanları ile yetinilerek hüküm tesisi savunma haklanın kısıtlanması ve 353 Sayılı Kanunun 121, 227 (CMUK 326), 207/H maddelerine aykırı nitelikte görülmüştür.
Askeri Mahkemece, bilirkişi tayini ve mütalaasının alınmasının istinabe olunan askeri mahkeme yerine askeri savcı tarafından yapılmış olması usul hükümlerine nisbi aykırılık olarak kabul edilmiş ve bu nedenle eski hükümde direnilmesine karar verilmiş ise de; 353 Sayılı Kanunun 62. maddesinde bilirkişinin tayini yetkisinin hazırlık soruşturmasında askeri savcıya, son soruşturmada askeri mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir. Sanık hakkında kamu davası açılmasından sonra, yargılama aşamasında 3.Kolordu Komutanlığı As. Mahkemesi tarafından, sanığın suç tarihlerinde ve halen cezai ehliyetinin belirlenmesi ve askerliğe elverişli olup olmadığının saptanması yönünden müşahade altına alınmasına gerek bulunup bulunmadığının kararlaştırılması bakımından bilirkişi dinlenilmesi için Hv.Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin 353 Sayılı Kanunun 126.maddesi gereğince istinabe edildiği görülmektedir. İstinabe, yetkili makamın belli bir muamelenin yapılması hususunda yetkisiz makama yetkisini devretmesi olarak tanım/anmaktadır. Bu duruma göre; yargılamayı yapmakla görevli ve yetkili olan askeri mahkemenin istinabe yoluyla yetkili kıldığı askeri mahkemece yapılması gereken son soruşturma safhasına ait bilirkişi tayini ve dinlenilmesi hususunun, son soruşturma safhasında böyle bir işi yapması hususunda yasal yetkisi olmayan, üstelik hazırlık soruşturmasında bile bilirkişi tayini yetkisi "gecikmede sakınca bulunan haller" ile sınırlı olan (CMUK. Md.66/2) savcı tarafından yapılmış olması yargılama yasalarının buyurucu hükümlerine (353 S.K. Md.62, 126, CMUK.66) aykırıdır. Böyle bir aykırılığı, bozmayı gerektirmeyen nisbi bir aykırılık olarak kabul etmek mümkün değildir. Zira, 353 Sayılı Kanunda bilirkişilerin kanunun öngördüğü istisnalar dışında tanıklar gibi duruşmada dinlenilmeleri öngörülmüştür. Nitekim Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 1.3.1957 tarih ve 1957/619-22 sayılı kararında da bu husus açıkça vurgulanmıştır. Askeri Mahkemece hükme esas alınması halinde, askeri savcının hazırlık soruşturmasında tayin edip dinlediği bilirkişinin askeri mahkemece duruşmada dinlenilmemiş olması dahi bozma sebebi yapılabilmektedir.
Bu nedenlerle, askeri savcı ve sanık müdafiinin usule yönelik temyiz nedenleri kabule değer görülmüş ve direnme hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Direnme hükmünün, askeri savcı ve sanık müdafiinin temyizlerine atfen 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince tebliğnamedeki düşünce doğrultusunda usul yönünden BOZULMASINA, 5.3.1998 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy