(1632 S. K. m. 100)
KONU: Er U.Ö. ve er Y.B. haklarında askeri isyan suçundan dolayı askeri mahkemece verilen mahkumiyet hükümlerini suç vasfına dayalı olarak görev yönünden bozan Askeri Yargıtay 5. Dairesinin kararına karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
İDDİA: S.Kor.K.lığı Askeri Savcılığının 7.11.1994 gün ve 1994/1528-911 sayılı iddianamesi ile;
Sanıklar U.Ö., Y.B. ve arkadaşlarının Tunceli-Ovacık, Çambulak Jandarma Karakol Komutanlığında görevli oldukları olay günü Karakol Komutanı J.Astsb.Üçvş.M.A.'ı alıp Tunceliye götürmek üzere gelen helikopterle kendilerinin de gitmek istedikleri, ancak bu isteklerinin kabul edilmemesi üzerine, sanıklar B.K., U.Ö., R.B., Î.B., Ö.K., Y.B. ve İ.Y.' ın zorla helikoptere bindikleri, kendilerine helikopterin sadece Karakol Komutanını almak üzere iniş yaptığı, başka kimseyi almaları konusunda bir emir bulunmadığı, bu sebeple helikopterden inmeleri söylenmesine rağmen sanıkların helikopterden inmedikleri, bunun üzerine helikopterde bulunan bir Albayın sanıklara silahını doğrultup "inin yoksa sizi vururum" demesi üzerine, sanıkların helikopterden indikleri, daha sonra helikopterin havalanmasını müteakip arkasından havaya doğru ateş ettikleri, ancak kimin kaç el ateş ettiği tesbit edilememesi sebebiyle , sanıkların ifadelerine itibar edilerek B.K.'ın iki el U.Ö.'in üç el ateş ettiğinin kabul edildiği ve sanıkların mevcutlu olarak sevkedildikleri mahkemece tutuklandıkları, dosya münderecatından anlaşılmaktadır denilerek, tüm sanıkların As.C.K.nun 100 ve 105. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına, sanık B.K.'ın eylemi sonucu meydana gelen 31.540.-TL, sanık U.Ö.'in eylemi sonucu meydana gelen 47.31 O.TL. hazine zararının 353 S.K.nun 16 ncı maddesi uyarınca sanıklardan tahsiline, karar verilmesi istemiyle kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 8.Kor.K.lığı As. Mahkemesinin 21.12.1995 gün ve 1995/280-658 sayılı hükmü ile,
"Olay tarihinde sanık J.Astsb.Üçvş.M.A.'ın Tunceli İli Ovacık İlçesi Çambulak J.Krk. K.nı olduğu, sanık J.Astsb.Çvş.D.D.'in Krk.K.Yard. olduğu, diğer sanıklarında aynı karakolda askerlik hizmetlerini yapan erler olduğu, 2.10.1994 tarihinde Çambulak Krk.na mühimmat ikmali ve bu arada karakol komutanı, sanık M.A.'ı almak için helikopter geldiğini öğrenen sanıklar, B.K., U., R.B., Î.B. Ö.K., Y.B. ve Î.Y.'ın hazırlıklarını yaparak, helikopterin piste inmesi ile birlikte helikoptere bindikleri, sanık M.A.'dan, sanık erlerin firar ettiklerini öğrenen helikopter teknisyeni tanık, H.E.'ın sanık erleri helikopterden indirmek istediği, ancak sanık erlerin helikopterden inmedikleri,bilahare helikopterde bulunan Albay Ö.T.'ın sanık erlere helikopterden inmelerini söylediği, ancak sanıkların inmemek için direndikleri, Alb.Ö.T.'ın yaptıklarının isyan olduğunu defalarca sanıklara söylediği, bilahare zorla sanıkları helikopterden indirdiği, sanık İ.B.'nin yinede helikopterden inmemek için direndiği, bunun üzerine Alb.Ö.T.'ın G-3 P.Tüfeğini sanık Î.B.'ye yönelterek inmezse vuracağını söylediği, sanık İ.B.'nin korkarak helikopterden indiği, yinede helikopterin tekerleğine yapışarak bir süre daha direndiği, arkadaşlarının müdahalesi ile ikna olduğu bu şekilde helikopterin havalandığı, bu sırada sanıklardan bir kısmının silahları ile havaya ve yakındaki dere yatağına ateş ettikleri hangi sanığın kaç el ateş ettiği kesin olarak tesbit edilemediği, ancak sanık, B.K.'ın iki el, sanık U.Ö.'in üç el ateş ettiği tesbit edildiği iddia, sanıkların ikrarları, tanık beyanları, dosya içeriği diğer delillerle sabittir.
Yukarıda açıklanan maddi olayda; sanıkların gürültü patırtı ile alenen toplandıkları ve hakları olmadığı halde topluca helikoptere bindikleri, helikopterde bulunan en yüksek rütbeli komutan olan Albay Ö.T.'ın helikopterden inmeleri için verdiği emri yerine getirmedikleri, helikopterden inmemek için mukavemet gösterdikleri, Albay Ö.T.'ın kısmen ikna, kısmen de zor kullanması üzerine, helikopterden indikleri, yinede bu halde eylemlerine son vermedikleri, helikopter havalandıktan sonra silahları ile havaya ateş ettikleri, bu şekilde askeri isyan suçunu işledikleri, ancak eylemleri sonucu vahim bir hal meydana gelmediği, eylemlerini uzun süre ve önemli sonuçlar doğuracak yoğunlukta devam ettirmediklerinden, eylemleri, az vahim değerlendirilerek askeri isyan suçundan cezalandırılmalarına yoluna gidilmiştir..." gerekçesiyle eylemlerine uyan As.C.K.nun 105 ve 59/2 maddeleri uyarınca beşer ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hazine zararının tahsiline karar verilmiştir.
TEMYİZ: Mahkumiyet hükümleri Sanıklar, U.Ö. ve Y.B. tarafından nedenleri belirtilerek yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: As.Yargıtay Başsavcılığının 26.11.1997 gün ve 1997/3546 sayılı tebliğnamesiyle;
"...Askeri isyan suçunu işlediğinden bahisle mahkumiyetlerine hükmedilen ve temyize gelen sanık erler U.Ö. ve Y.B. yönünden yapılan incelemede;bu sanıkların olay günü Karakol Komutanının bindiği helikoptere topluca binmek istedikleri, inmeleri konusunda emre mukavemete kalkıştıkları, her ne kadar aralarında önceden anlaşma ve birleşme olduğunu gösteren deliller bulunmamakta ise de, müşterek hareket ettikleri, bunun aniden verilecek bir kararla olabileceğinin Askeri Yargıtay içtihatları ile de belirlendiği, böylece sanıkların müsnet askeri isyan suçunu işlediklerine ilişkin Askeri Mahkemenin kabulünde ve gerekçesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış olup, sanıklar hakkında uygulama yapılırken, sanıkların asıl eylemlerinin As.C.K.nun 100 ncü maddesinde belirlenen askeri isyan suçu olduğu belirtilmeden, doğrudan doğruya az vahim hali düzenleyen As.C.K.nun 105 nci maddesine göre ceza tayin edildiği anlaşılmış, bu hususun kanuna aykırı olduğu ancak düzeltilerek onanmasının mümkün bulunduğu..." belirtilerek anılan hükümlerin düzeltilerek onanmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: As.Yargıtay 5.Dairenin 17.12.1997 gün ve 1997/782-784 sayılı kararı ile;
"...Sanıkların olay tarihinde görevli bulundukları Ovacık/Çambulak Jandarma Karakolunun bölücü terör örgütü mensuplarınca 8.9.1994 ve 23.9.1994 tarihlerinde iki kez silahlı saldırıya uğraması sırasında beş arkadaşlarının şehit olması, bir kısmının yaralanması, son olarak 3.10.1994 tarihinde karakolun tekrar silahlı saldırıya uğraması nedeniyle ve karakolda yeterli silah, cephane ve personel bulunmadığı düşüncesiyle morallerinin bozuk olduğu, gerilim içinde oldukları bir sırada, kendilerinin evvelce firar etmelerini önlemek için ortak hareket içinde olacaklarını söyleyen Karakol Komutanı Astsb. M.A.'ın 3.10.1994 tarihinde bağlı olduğu Ovacık İlçe Jandarma Komutanlığınca çağrılması nedeniyle, helikopterle gideceği sırada sanıkların da (diğer hükümlü arkadaşlarıyla birlikte) karakol komutanlarının kendilerini bırakarak karakolu terkettiğini zannederek, karakolu terkedip helikoptere bindikleri, ancak sanık Astsb. MA.'in sanıkların (ve diğer hükümlü beş askerin) firar etmekte olduklarını helikopter teknisyeni Astsb.H.E. ile helikopterde yolcu olarak bulunan Kur.Alb.Ö.TVa söylemesi üzerine, sanıkların helikopterden inmelerinin istendiği, ilk nazarda inmek istemeyen sanıkların Alb.Ö.T.' ın sanıkların eylemlerinin suç olduğu yolundaki uyarıları ve helikoptere binmekten vazgeçen diğer arkadaşlarının ikna edici konuşmaları üzerine helikopterden indikleri, ancak hükümlü J.Er İ.B.'nin helikopterden inmediği, bunun üzerine Alb.Ö.T.'m G-3 piyade tüfeği ile kendisini vuracağını söylemesi üzerine, bu erin de helikopterden indiği ve bu defa helikopterin tekerine sarıldığı, daha sonra arkadaşlarının müdahalesi ile helikopteri terkettiği, helikopterin havalanmasından sonra sanık U.Ö. ile hükümlü B.K. dışında kimliği saptanamayan kişilerce havaya ve olay yeri yakınındaki dere yatağına doğru ateş edildiğinin tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu,
Bu şekilde gelişen olayda, açıklanan delil durumu ve olayın cereyan tarzı dikkate alındığında, askeri isyan suçunun düzenlendiği As.C.K.nun l00.maddesindeki suç unsurlarının gerçekleşmediği, sanıkların eylemlerinin askeri isyan olarak değerlendirilebilecek derecede ve nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Zira; As.C.K.nun 100 ncü maddesinde; "Birden ziyade askeri şahıslar, gürültü, patırtı veya alenen toplanarak bir âmire veya mavefke itaatsizliğe veya mukavemet veya fiilen taarruza (m.86,90,91) birlikte kalkışırlarsa askeri isyan sayılır. Toplanmaya iştirak edenlerin her biri cezalandırılır." denmekte olup, bir hareketin isyan sayılabilmesi için, birden ziyade askeri şahsın bir âmire veya üste itaatsizliğe veya mukavemete veya fiilen taarruza erişmek için müşterek bir kast ve arzu içinde bulunmaları, bu amaçla (itaatsizlik, mukavemet, fiilen taarruz amacıyla) gürültü, patırdı ile veya alenen toplanarak maddede gösterilen fiillerden birini yapmaya kalkışmaları, bunu yapmaya yönelmeleri, bu amaca ilişkin arzu ve kasıtlarını harice göstermeleri, birleşmeye iştirak edenlerin her birinde itaatsizlik, mukavemet ve fiilen taarruz kastının varlığı gerekmektedir. Amaca yönelik birleşme ve anlaşma önceden olabileceği gibi, suçun birlikte ve topluca işlenmesi sırasında da olabileceği kabul edilmektedir. Ancak, dava konusu olaya bu açıdan bakıldığında; sanıkların (ve hükümlü beş erin) görevli oldukları karakoldan helikopterin bulunduğu yere kadar alenen toplandıkları kabul edilse bile, toplanma amacının herhangi bir âmir ve üste itaatsizliğe, mukavemete ve fiilen taarruza yönelik olmayıp, karakoldan ayrılmak olduğu, sanıkların eylemlerinin; helikoptere bindiğini gördükleri ve kendilerine daha önce "buradan ben gidersem sizi de götürürüm" diyen, ayrılırken de "ben gidiyorum, siz başınızın çaresine bakın" biçiminde laflar eden âmirleri Astsb.M.A.' ın söz ve davranışlarının verdiği içgüdü ve cesaretle birtakım eşyalarını da alarak karakolu terk-etmek, bir anlamda firara kalkışmak ve hiç bir karşı koyma olmaksızın helikoptere binmek biçiminde birtakım davranışlardan ibaret olduğu, sanıklar ve beş hükümlü dışında çok sayıda askerin helikoptere binmelerinden sonra ise, niyetlerinin anlaşılması üzerine helikopterde misafir yolcu bulunan Alb.Ö.T.'ın emirleriyle bir kısmının hemen indiği, bir kısmının önce inmek istememelerine rağmen kısmen ikaz kısmen de zorla indirildiği, ancak helikoptere çok sayıda erin binmiş olması itibariyle, sanıkların ne şekilde indirildiğinin açıklıkla ortaya konulamadığı, nitekim iddianamede dahi zorla indirilenler arasında Y.B.' nin adının dahi yer almadığı, diğer sanık ve hükümlülerin bir Albay tarafından silâh zoruyla indirildiğinin ifade edilmesine karşın, bizzat Albay Ö.TV ın beyanına göre (D, 127) sadece inmemekle ısrar eden bir erin (Hükümlü Î.B.) Albay tarafından silâhla korkutularak indirildiği, helikopterde meydana gelen olayda da gerek amaç bakımından ve gerekse gürültü patırtı veya alenen toplanılmamış olması bakımından maddede yazılı suç unsurlarının gerçekleşmediği, Albay tarafından verilen helikopterden inmeleri yolundaki hizmet emri, sanıklar tarafından geç, telkin, ikaz ve kısmen zorla da olsa yerine getirildiği gibi, aralarında bu emre itaatsizlik konusunda bir ittifak bulunmadığı, gerçekten olayın cereyan tarzına bakıldığında ve özellikle tanıklardan ifadesi en kapsamlı olan Rur.Alb.Ö.T.'m beyanlarına göre (D, 127), haklarında dava açılanlardan daha fazla sayıdaki erin helikoptere hiç bir engellemeyle karşılaşmadan, helikopter görevlisinin veya üstlerinin herhangi bir emrine itaatsizlik veya mukavemet tarzında bir eylemleri olmaksızın bindikleri, komutanları olan sanık Astsb.M.A.' ın, sanıkların firara gittiklerini helikopter görevlisine ve helikopterde yolcu olarak bulunan Alb.Ö.T.'a söylemesinden sonra askerlerin helikopterden inmelerinin istendiği, bir kısmının kendiliğinden indiği veya indirildiği, sanıklar U.Ö. ile Y.B.'nin (ve hükümlü beş Er'in) inmemeleri üzerine hareketlerinin isyan olduğu yolunda ikazda bulunulması üzerine bir kısmının daha indiği, kalan 5-6 kişinin indirilmesi için uğraş verildiği, sanık Astsb.M.A.' ın hazırlıktaki tanık sıfatıyla saptanan ifadesine göre (D.26) ite kaka indirildikleri, ancak birinin (hükümlü İ.B.'nin) silahla tehdit edilene kadar inmediği, görüldüğü üzere sanıkların emre rağmen helikopterden inmeme konusunda birlikte hareket ettikleri ve bu suretle itaatsizlikte veya mukavemette bulunma konusunda aralarında anlaşma olduğu konusunun tam olarak ortaya konamadığı, önce hangi sanığın veya sanıkların diğerlerinden ayrılıp helikopterden indiği veya indirildikleri, helikopterden inme veya indirilmenin nasıl olduğu, sanıkların toplu itaatsizlik veya mukavemet oluşturacak ne tür ortak bir davranış sergiledikleri tam olarak ortaya konamadığı gibi aksine, sanıkların ve diğer askerlerin helikopterden peyderpey inmeleri veya indirilmiş olmaları, içlerinden birinin helikopterde kalıp tek başına inmemekte direnmesi, bu Er'in de (İ.B.) ancak silah zoru ile indirilmesi olgusunun, sanıklar arasında emre rağmen helikopterden inmeme konusunda bir anlaşma olmadığını gösterdiği, en azından bu konunun (anlaşma unsurunun) şüpheli kaldığı,
Sanıkların helikopterden inmeleri konusundaki emre itaatsizlik için aralarında bir ittifak bulunmamasının yanı sıra, ne fiilen taarruza ve ne de As.C.K. nun 90. maddesinde belirtildiği şekilde, Üst'ü hizmet emrini ifâdan menetmeye yönelik bir zor kullanma ve tehdit biçiminde bir hareket ve sözün bulunmadığı,
Amirleriyle birlikte karakoldan ayrılıp gitmeyi başaramayan sanıklardan U.Ö. ile hakkındaki hüküm temyiz edilmemek suretiyle kesinleşen Er B.K.'m helikopterin havalanıp uzaklaşmasından sonra, duydukları kızgınlık ve tepki nedeniyle yakındaki dere yatağına ve havaya doğru ateş etmeleri olayının, Mahkemece isyan vasfında görülen olayla ilgisinin olmadığı, sonradan farklı yerde ve değişik kasıt altında işlendiği, bu eylemin isyan olarak kabul edilen suçun bir unsurunu teşkil edemeyeceği, ancak sübut bulan bu eylemin Er U.Ö. yönünden As.C.K.nun 130 ncu maddesinde yazılı askeri eşyayı kasten tahrip veya özel menfaatte kullanmak suçlarından birisini oluşturabileceği (Mahkemece sanık ikrarlarına ve sair delillere göre diğer hükümlülerin de bu şekilde ateş ettikleri, ancak kimin kaç el ateş ettiğinin kesin olarak tesbit edilemediği, sadece hükümlü Er B.K.'ın iki el, sanık U.Ö.' in üç el ateş ettiği, kabul edilmiştir.) sonuç ve kabulüne varılarak;
a)Sanık Ufuk Ö.'in helikopterin havalanıp uzaklaşmasından sonra hükümlü Er B.K. ile birlikte havaya veya dere yatağına ateş etmeleri eyleminin değişik yer ve kasıt altında işlenmiş farklı bir suç konusu eylem olduğuna ve bu eylemin As.C.K.nun 130.maddesinde yazılı Askeri eşyayı kasten tahrip veya hususi menfaatte kullanmak suçunu oluşturduğuna, oyçokluğu ile,
b)Sanıklar U.Ö. ile Y.B.'nin helikopterin kalkmasından sonra havaya veya dere yatağına doğru ateş edilmesi eylemi dışında kalan diğer tüm iddia konusu eylemlerinin suç teşkil edip etmediği, suç teşkil ediyorsa hangi suça vücut verdiği konusunda yapılan oylamada ise;
Başkan ve bir üyenin, sanıkların bu eylemlerinin suç teşkil etmediği,
Bir üyenin, sanıkların tüm eylemlerinin Yerel Mahkemenin kabul ettiği şekilde birlikte değerlendirilerek "Askeri isyan" suçunu oluşturduğu, diğer bir üyenin, sanıkların eylemlerinin her biri müstakilen işlenmiş As.C.K.nun 90 ncı maddesinde yazılı "Mukavemet" suçunu oluşturduğu,
Bir üyenin de, sanıkların söz konusu eylemlerinin (aralarında ittifak olmadığı ve Üst'lerinin helikopterden inmeleri konusundaki emri, uyarılar üzerine gecikerek yerine getirdikleri için) 477 Sayılı Yasanın 48 nci maddesinde düzenlenen "Emre itaatsizlik" suçunu oluşturduğu,
Yönünde değişik görüş bildirmeleri nedeniyle, oyların çoğunluk sağlanamayacak biçimde dağılmış olması karşısında, 353 S.K.nun 170,maddesi gereğince oylama yapılarak ve sanıkların en çok aleyhine olan oy, çoğunluk elde edilinceye kadar kendisine en yakın oya tâbi tutularak, sonuç itibariyle, sanıkların söz konusu eylemlerinin 477 S. K.nun 48.maddesinde düzenlenen "Emre itaatsizlik" suçunu oluşturduğu ve buna bağlı olarak As.Mahkemenin görevsizlik kararı vermesi gerektiği görüşü ile adı geçen sanıklar hakkındaki hükümlerin suç vasfı ve buna bağlı görev noktasından BOZULMASINA, oyçokluğu ile karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 4.2.1998 gün ve 1997/3546 sayılı tebliğnamesiyle;
"...Olay günü olan 03.10.1994 tarihinde ikmal için karakola uğrayacak helikopterle karakol komutanın gideceğini duyan sanık erler pijama, eşofman, resmi elbise ve bavullarla pistte toplanmışlar, malzemeler indirilirken helikoptere binmişlerdir. Önce izine giden erler oldukları sanılmış, karakol komutanın firara gittiklerini söylemesi üzerine Tek.Astsubay tarafından indirilmek istenmiş, başarılı olamayınca ardından Kur.Albay Ö.T. ikazda bulunmuş buna rağmen dinlememişler, sonradan zorla indirilmişlerdir. Hatta bazı sanık ve tanık beyanlarına göre Kurmay Albayın silah çekip, "inmezseniz vururum" demesi üzerine inmişlerdir.
Helikopter havalandıktan sonra sanıklar U.Ö. ve Y.B.'nin silahla ateş ettikleri delillerden anlaşılmaktadır.
Samk erlerin fiilleri göz önüne alındığında As.C.K.nun 46/1.maddesinin uygun bulmadığı şahsi tehlike korkusu ile hep birlikte karakolu terketme kararı verip helikoptere izinsiz bindikleri, Astsb.M.A. ve Tek.Astsb.H.E.'m emirlerini dinlemedikleri, Kur.Alb.O.T.'m ısrarla söylemesi ve yaptıklarının isyan olduğunun söylenmesine rağmen uzun bir uğraştan sonra indikleri, bu durumda eylemin fiilen ve topluca, birlikte kalkışmak suretiyle yapıldığı için isyan suçunu oluşturduğu, en azından ortada emre itaatsizlikte ısrar suçunun olduğu, isyan suçunun oluşması için önceden anlaşma ve birleşmenin şart olmadığı olayda sanıkların bir takım eşyalarını hazırlayıp helikoptere fiili durum yaratmak için gelmeleri nedeniyle önceden anlaştıkları konusunda kuşku bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sanık erlerin helikopter kalktıktan sonra havaya ateş etmiş olmaları nedeniyle de, sonuçta oluşan ve As.C.K.nun 86,90,91 nci maddesinde belirtilen suçları (As.C.K. mm 87 nci maddesi de bu kapsam içinde sayılmak gerekir) işlemek için birlikte ittifak edip, kalkışmaları karşısında askeri isyan suçunu işledikleri anlaşılmaktadır" denilerek sanık erler U.Ö. ve Y.B, haklarındaki bozma kararının kaldırılması ve diğer hususlarda inceleme yapılmak üzere dava dosyasının dairesine iadesi istemi ile Daire kararına itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten, itirazın süresi içerisinde yapıldığı anlaşıldıktan sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Yukarıda aşamaları özetlenen davanın konusunu teşkil eden maddi olayın sübutunda kuşku bulunmamaktadır. İhtilaflı olan ve halledilmesi gereken hukuki mesele, sanık U.Ö. ve Y.B.'nin sabit olan eylemlerinin suç teşkil edip etmediği, suç teşkil ediyorsa bunun yasada tanımlanan suç tiplerinden hangisini oluşturduğunun belirlenmesidir.
Askeri Mahkemece, askeri isyan suçundan mahkumiyet hükmü tesis edilmesi ve itiraz tebliğnamesinde de bu suçun oluştuğu gerekçesiyle bozma kararının kaldırılması istenildiğinden önce askeri isyan suçunun unsurlarının ortaya konulması uygun olacaktır.
As.C.K.nun 100 ncü maddesinde bu suç "Birden ziyade askeri şahıslar, gürültü, patırtı ile veya alenen toplanarak bir amire veya üste itaatsizliğe veya mukavemet veya fiilen taarruza (M.86,90,91) birlikte kalkışırlarsa askeri isyan sayılır." şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; iki veya daha ziyade askeri şahsın, gürültü ve patırtı ile veya alenen toplanarak ortak bir kast ve arzu içersinde bir amire veya üste itaatsizliğe veya mukavemete veya fiilen taarruza birlikte teşebbüs etmeleri, suçun oluşumu için zorunlu unsurlardır. İtaatsizlik, mukavemet veya fiilen taarruz amacına yönelik anlaşma veya birleşme, önceden olabileceği gibi sonradan da gerçekleşebilir. Ancak, bu amaca yönelik ortak arzu ve kastın haricen anlaşılabilir olması da gerekir.
Somut olayda ortak iradenin neye yönelik olduğu, sanıkların As.C.K.nun 100 ncü maddesinde öngörülen üç eylem türü doğrultusunda kastlarının bulunup bulunmadığının tesbiti bakımından, maddi olayın hangi ortamda, niçin ve nasıl gerçekleştiğinin ortaya konulması gerekir.
Sanıkların görevli oldukları Tunceli Ovacık İlçesi Çambulak Jandarma Karakolu, bölücü terör örgütü mensupları tarafından 8.9.1994 ve 23.9.1994 tarihlerinde iki kez silahlı saldırıya uğramıştır. Bu saldırılarda iki uzm.çvş.ve üç er şehit olmuş, iki er de yaralanmıştır. Saldırılar nedeniyle takviye edilen karakolda bir süre de komando timi görev yapmıştır. Karakolda yeterli silah, mühimmat ve personel bulunmadığı düşüncesiyle başta Karakol Komutanı Astsb.M.A. (isyan muharriki olduğu kabul edilerek tesis olunan mahkumiyet hükmü Dairece sübut yönünden bozulmuş, karara Başsavcılık tarafından itiraz edilmemiştir.) olmak üzere karakol personeli moral bozukluğu içerisinde olup erlerin bir bölümü firar eğilimindedir.
Böyle bir ortamda karakol 3.10.1994 tarihinde saat 02.55'te üçüncü terörist saldırısına uğramış ve herhangi bir zayiat verilmemiştir. Bu çatışma nedeniyle cephanesi eksilen karakola cephane takviyesi ve Karakol Komutam M. A.'i Ovacık'a götürmek amacıyla aynı gün saat 11:00' de gelen helikoptere, Karakol Komutanının daha önce "çocuklar hepiniz bir olun, bize destek verilmezse buradan firar edeceğiz, komando birliği burada kalsın, bize asker versinler", "Ben gidersem sizde gidersiniz, ben gitmezsem siz de gitmeyin" ve olay sabahı da "ben gidiyorum siz başınızın çaresine bakın" tarzında sarfetmiş olduğu sözlerin de etkisiyle, sanıklar U.Ö. Y.B., temyize gelmeyen hükümlü beş er ve diğer bazı erler de binmişlerdir. Bu aşamaya kadar kendilerine Karakol Komutanı veya yardımcıları tarafından bir müdahale olmamıştır, Yani sanıkların emre itaatsizlik veya mukavemet tarzında bir eylemleri yoktur. Sanıklarla beraber helikoptere binen Karakol Komutanı erlerin firara gittiğini tanık Alb.Ö.T.'in kulağına söylemiş, bu şekilde durumu öğrenen tanık Albayın duruma müdahalesi ile erlerin bir kısmı hemen, bir kısmı kendisini bir hayli uğraştırdıktan sonra ve direnen er Î.B. ise, Albayın silahını doğrultarak vuracağım söylemesi üzerine helikopterden inmişlerdir. Helikopterin havalanıp uzaklaşmasından sonra, duydukları kızgınlık ve tepki nedeniyle bazı erler dere yatağına ve havaya ateş etmişlerdir. Bunlardan sanık U.Ö. ile B.K. tesbit edilebilmiştir.
Bu duruma göre; tanık Albay Ö.T.'ın helikopterden inmeleri hususundaki hizmet emrine kadar suç teşkil eden bir eylemleri bulunmayan sanıkların, saikleri ne olursa olsun (karakol komutanının ayrılması nedeniyle başsız ve korumasız kaldıkları inancı veya aileleri ile görüşme yapmak arzusu v,s.) ortak arzu ve kastlarının karakoldan izinsiz ayrılmaya firara yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Böyle bir unsura, As.C.K.nun l00.maddesinde yer verilmemiştir. Bu nedenle askeri isyan suçunun oluştuğundan bahsedilemez. Bu ortak irade ve kast ile sözleşerek firar suçunda "gün" unsuruna yer verilmemiş olması dikkate alınarak, sanıkların eylemleri değerlendirildiğinde sözleşerek firar suçuna teşebbüs düşünülebilir ise de; bu suçun oluşması için yalnız kararlaştırma yeterli olmayıp, faillerin hep birlikte fiili icra etmeleri de gerekmektedir. Karakol hudutları dışına çıkmayan ve buradaki helikoptere binmelerinden sonra yapılan ikaz üzerine helikopterden inen sanıkların icraya başladıkları kabul edilemeyeceği cihetle, eylemlerinde sözleşerek firar suçunun unsurları da bulunmamaktadır. Bu nedenle sözleşerek firar suçuna teşebbüs hükümlerinin de uygulanması mümkün değildir.
Sanıkların, Albay Ö.T.'ın helikopterden inmeleri hususundaki emrinden sonraki davranışlarına gelince; Dairenin bozma ilamında isabetli olarak kabul edildiği gibi, sanıkların, helikopterden inmemek için birlikte hareket ettikleri ve bu suretle itaatsizlikte veya mukavemette bulunma konusunda aralarında anlaşma olduğu hususu, kuşkudan uzak bir şekilde ortaya konamamaktadır. Önce hangi sanığın veya sanıkların helikopterden indiği veya indirildikleri, bunun nasıl olduğu, sanıkların toplu itaatsizlik veya mukavemet oluşturacak ne gibi bir davranış sergiledikleri belirlenememiştir. Aksine, sanıkların ve diğer askerlerin helikopterden peyderpey inmeleri veya indirilmiş olmaları, sadece hükümlü İ.B.'nin helikopterde kalıp tek başına direnmesi, sanıklar arasında bu konuda bir anlaşma olmadığını göstermektedir, En azından bu hususun şüpheli kaldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, sanıkların, ne fiilen taarruza ve ne de As.C.K. nun 90.maddesinde belirtildiği şekilde üstü hizmet emrini ifadan men etmeye yönelik zor kullanma ve tehdit biçiminde hiç söz veya davranışları da bulunmamaktadır. Bu dununda, sanıkların eylemlerinin münferiden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Dairece, sanık U.Ö. ve Y.B.'nin helikopterden inmeleri konusundaki emri, uyarılar üzerine gecikerek yerine getirdikleri için eylemlerinin 477 Sayılı Yasanın 48 nci maddesinde tanımlanan "emre itaatsizlik" olarak nitelendirilmesinde ve buna dayalı olarak mahkumiyet hükümlerinin görev noktasından bozulmasında, ayrıca, sanık U.Ö.'in helikopterin havalanıp uzaklaşmasından sonra duyduğu kızgınlık ve tepki nedeniyle dereye doğru ateş etmesinin As.C.K.nun 130 ncu maddesi kapsamında ayrı bir suç oluşturduğun kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak, itirazın reddi cihetine gidilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 4.2.1998 tarih ve 1997/3546 sayılı itirazının 353 S.K.nun 224.maddesi gereğince REDDİNE,
5.3.1998 tarihinde Başkan Dr. Hv.Hak Tuğg.Ö.AYHAN, Üyeler Hak. Alb.E.ESEROL, Hak.Alb.N. YÜCEL, Hak.Alb.E.BAŞEREN, Hak Alb.A, ALKIŞ ve Hak.Yb.M.S.LÎMAN' ın karşı oyları ile ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ;
Yukarıdaki olay öncesine ilişkin açıklama ve kabule katılmakla birlikte;
Tanık Albay Ö.T ın; "...erlerin büyük bir bölümünü dışarıya çıkardım. 5-6 kişi direndi, bir hayli beni uğraştırdılar....bu işin isyan olduğunu defalarca ikaz ettim, bundan sonra grup eri helikopterden zor kullanarak indirdim....son kalan bir kişi çok direndi. G-3 silahını doğrulttum inmezsen vururum şeklinde korkutmak istedim, bunun üzerine korktu indi..." şeklindeki beyanı (D.127-128),
Tanıklardan LB.'nın; "...bazıları inmedi, içerideki rütbeli kişi inmeyenlere silah doğrulttu, sonra bunlar da indiler..." (D. 167-168), tanık Ş.A.'un; "...görevli subay helikopterden inmelerini istedi bunlar inmedi. Arkadaşların (olaya karışmayan), gerek kollarından asılıp gerek sözlü ikazlarına (aldırış etmeyip) helikopterle gitmekte ısrar edince subay kendilerine silah çekip inmelerini istedi bunun üzerine 5 kişi helikopterden indi..." (D. 160/2) tarzındaki anlatımları,
Sanık U.Ö.'in; "...teknisyen bizi indirmeye çalıştı, ancak biz inmek istemedik, orada bulunan üst durumundaki komutan bize -vururum- dedi biz de hep beraber indik...", hükümlülerden Onb. Ö.K.'un; "...helikopterdeki albay bize inin dedi. Bazı arkadaşlar indi bazımız inmeyince silah çekti, bunun üzerine hepimiz aşağıya indik..." diye savunma yapmaları (D.42/1,65/1) diğer delillerle beraber değerlendirildiğinde;
İçlerinde sanıklar U.Ö. ile Y.B.'nin de bulunduğu 7 erin, amaçlarını öğrenen; Tek.Astsb.H.E. tarafından inmeleri emredildiği halde helikopteri terketmedikleri, bu kez, Alb. Ö.T.'ın aynı emri yinelediği; büyük uğraştan sonra İ.B. dışındakileri indirebildiği, adı geçene de doğrulttuğu silahla vuracağını söyleyerek emrini yerine getirebildiği anlaşılmaktadır.
T.S.K. İç Hizmet Kanunun 24 ncü maddesi, her üstü, disipline aykırı gördüğü durumlarda astlarına müdahale ve emir vermeye görevli kılması karşısında, Alb.Ö.T.'in belirtilen söz ve davranışının hizmet emri niteliğini taşıdığı kuşkusuzdur.
Askeri isyan suçunu düzenleyen; As.C.K.nun 100 ncü maddesinde birden ziyade askeri şahsın alenen toplanarak bir amire veya üste itaatsizliğe veya mukavemet veya fiilen taarruza birlikte kalkışmalarından söz edilmektedir.
Bilindiği gibi mukavemet, "bir amiri veya üstünü zorla veya tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe, yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışma" demektir. (As.C.K.nun 90/1) Yasanın açık lafzından anlaşıldığı gibi zorlamağa kalkışma da suçun oluşumu için yeterli olup, salt, maddi bir kuvveti ifade etmez; pasif direnmeyi içine alan; amir veya üstü hizmete ilişkin bir eylemi yaparken menetmek için cismani kuvvetin kullanılması da mukavemet niteliğindedir.
Buna ilişkin Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 31.3.1994 E.37, K.34 gün ve sayılı kararında da açıklandığı gibi; "...As.C.K.nun, mukavemet suçunu aktif ve pasif olarak ayırmayıp tek hükümle düzenlediği cihetle; amir veya üste mukavemetten maksat, üst veya amirin bir hizmet emrinin yerine getirmesini güçleştirmektir. Hal böyle olunca da maddede geçen zor kelimesini sadece maddi kuvvet anlamında kabul etmek kanun koyucunun gerçek amacına ve korunmak istenen hukuki yarara ters düşecektir..."
Bu açıklamalar ışığında; Sanıklar pasif direnme ile, öncesinde Astsubayın, devamında Alb.Ö,'in helikopterden inmelerine dair hizmet emrini yerine getirmedikleri, Albayın defalarca ikazı ve zor kullanmasıyla helikopteri terketmekle üstün, hizmete ilişkin bir muameleyi yapmasını zorlamağa kalkışarak mukavemette bulundukları açıktır. Diğer bir deyişle;
içinde emre itaatsizlik olgusu yer almakla birlikte eylem, emrin geç de olsa yerine getirilme boyutunu aşmış, emredenin silah çekmesine varacak bir pasif direniş noktasına gelmiştir. Bu haliyle sanıklar U. ve Y.'un da içlerinde yer aldığı erlerin (diğerlerinin hükmü temyiz edilmemekle kesinleşmiş), birlikte üste mukavemet etmekle (evvelce anlaşma ve buluşma şartı yok; sonra da gerçekleşebilir) askeri isyan suçunu işledikleri düşüncesinde olduğumuzdan, çoğunluğun Disiplin Mahkemesinin görevine giren emre itaatsizlik vasıflandırmasıyla Başsavcılığın Daire kararma karşı itirazının reddine ilişkin kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy