(353 S. K. m. 207)
KONU: Müteaddit asta müessir fiil, silahlı tehdit ve müteselsilen zimmet suçlarından dolayı Sanık Top.Ütğm.Ö.E. hakkında K.T.B.K.K.lığı As. Mahkemesinin 1.4.1996 gün ve 1996/66-80 sayılı mahkumiyet ve beraet hükümlerini bozan As. Yargıtay 2.Dairesinin bu kararına karşı Askeri Mahkemenin direnerek verdiği 8.7.1997 gün ve 1997/320-224 sayılı mahkûmiyet hükmünün incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: K.T.B.K.K.lığı Askeri Savcılığının 20.3.1995 gün ve 1995/336-80 sayılı iddianamesi ile;
Sanığın, 28 nci Tümen Top. Alay, 2 nci Top.Tb.l nci Bt.Komutan vekili bulunduğu, 1994 yılı Aralık ve 1995 yılı Ocak aylarına ait er ve erbaş maaşlarını ödemeyerek, maaş bordrolarında hak sahiplerinin isimlerinin karşısına imzalar koyduğu, böylece ihtilasen zimmet suçunu işlediği,
Bataryada görevli er ve erbaşlardan 41 kişiyi birer kez; 8 kişiyi ikişer kez; 3 kişiyi üçer kez dövmek suretiyle asta müessir fiil suçlarını işlediği,
Er ve erbaşlardan Necmi BORA, Ahmet ÖZEK, Hikmet YILMAZ, Musa EFEYİK, Tahir DELİOĞLAN, Tekin YÜZÜGÜLDÜ, Zafer AKIN, Mikail ARGUNHAN' ı silahla tehdit ettiği iddia edilerek,
a) îhtilhasen zimmet suçundan dolayı As. C.K.nun 131/1, T.C.K.nun 80 nci maddesi gereğince cezalandırılmasına,
b) Asta müessir fiil suçlarından dolayı As. C.K.nun 117/1 maddesinin 65 kez uygulanması suretiyle cezalandırılmasına,
c) Silahlı tehdit suçundan dolayı T.C.K.nun 188/1-2 maddelerinin 8 kez uygulanması suretiyle cezalandırılmasına,
d) Sanık hakkında verilecek aynı neviden hürriyeti bağlayıcı cezaların T.C.K.nun 71 nci maddesine göre içtima ettirilmesine,
e) As.C.K.nun 30/A-2 maddesi uyarınca Ordudan tardına,
f) Sanığın şahsi malı olan 374140 seri Nolu Vizör marka tabancanın T.C.K. nun 36 nci maddesi gereğince müsaderesine,
g) Tutuklulukta geçen sürenin mahkumiyetinden mahsubuna karar verilmesi talebi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: K.T.B.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 1.4.1996 gün ve 1996/66-80 sayılı kararı ile,
1) Necmi BORA' yı Musa EFEYİK' i Tahir DELİOĞLAN' ı,Tekin YÜZÜGÜLDÜ' yü, Ahmet ÖZEK' i,Zafer AKIN' ı,Hikmet YILMAZ' ı, Mikail ARGUNAN' ı tehdit suçlarından BERAATİNE,
2)Kamil BAYINDIR' a, Orhan MÜNÜKLÜ' ye, Mustafa ÇELİK' e, Şakir EMANET' e, Ahmet ŞAVK' a, Kemal ÖZTÜRK' e, Murat ARGUN' a, Musa EFEYİK' e, Savaş TORLU' ya Hüseyin ÖZDEMİR e Raif KOÇALAN' a, Hacı ASLANBAY' a, Mustafa CİHAN' a, Efrahim ÖZER e, Haluk KARAPINAR a, Mustafa DERE' ye, Murat GÜLEÇ' e,. Selami ÇAKIR a, Hıdır ÖZDEMİR e Haydar TOZAN' a, Yaşar BURAK' a, Erol YILMAZ' a, İlhan ÇEVİKER e, Ediz SEZER e, Baki AKA Ya, Mehmet ÖZTÜREN' e, Zafer YÜZER e, Işık DURAN' a, Tekin YÜZÜGÜLDÜ' ye, Vural ALICI' ya, Zafer AKIN' a, Tahsin YÜNÜTKAN' a, Mustafa SAVAŞ' a, Ecevit MURAT' a, Yakup ÇETİN' e karşı işlediği iddia edilen asta müessir fiil suçlarından dolayı BERAATİNE,
3) Nurullah KUŞAKSIZ' a, Necmi BORA' ya, Tahir DELİOĞLAN' a, Kağan KILIÇ' a, Güngör AYDIN' a, Erdem YURDAL' a, Halil İbrahim KILIÇARSLAN' a, Erdoğan NEŞELİ' ye, Mikail ARGUNHAN' a, Levent KOÇYİĞİT' e, Barış ALBENİ' ye, Mehmet ÖZTÜREN' e, Mehmet TUZLACIK' a, Işık DURAN' a, Tekin YÜZÜGÜLDÜ' ye, Vural ALICI' ya, Mustafa SAVAŞ' a, Zafer AKIN' a (iki kez), Ahmet ÖZEK' e karşı işlediği ayrı ayrı asta müessir fiil suçlarından dolayı As.C.K.nun 117/1, T.C.K.nun 59/2, 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri gereğince verilen 25'er bin lira ağır para cezalarının 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ayrı ayrı ERTELENMESİNE,
4) Hasan KURUKIZ' a ve Yasin AYHAN' a karşı ikişer kez işlediği dört asta müessir fiil suçundan dolayı As.C.K.nun 117/1, T.C.K.nun 59/2 ve 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddelerinin 4 kez tatbiki suretiyle verilen 25 er bin lira ağır para cezalarının 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ayrı ayrı ERTELENMESİNE,
5) Mağdur Hikmet YILMAZ' a karşı işlediği iki ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı As.C.K.nun 117/1, T.C.K.nun 59/2, 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri gereğince verilen 25'er bin lira ağır para cezalarının 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ayrı ayrı ERTELENMESİNE,
Yine Hikmet YILMAZ' ı alarm esnasında silah çekerek dövmesi, Fetullah KAPLAN' ı çelik başlıkla dövmesi nedeni ile As.C.K.nun 117/1 (takdiren ve teşdiden), T.C.K.nun 59/2, 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri gereğince ayrı ayrı verilen 375'er bin lira ağır para cezalarının 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ayrı ayrı ERTELENMESİNE,
6) Fetullah KAPLAN' a karşı işlediği asta müessir fiil suçundan dolayı As. C.K.nun 117/1 (takdiren ve teşdiden),T,C.K.nun 59/2, 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri gereğince verilen 375 bin lira ağır para cezasının, 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre ERTELENMESİNE,
7) Mustafa SAVAŞ' a ve Zeki AKIN' a karşı işlediği iki ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı As.C.K.nun 117/1/T.C.K.nun 59/2,647 S.K.nun 4.md.leri gereğince verilen 25'er bin lira ağır para cezalarının 647 S.K.nun 6.md.si uyarınca ERTELENMESİNE,
8) Zeki AKIN' a karşı işlediği asta müessir fiil suçundan dolayı As.C.K.nun 117/1 (takdiren ve teşdiden), T.C.K.nun 59/2 ve 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri gereğince verilen 125 bin lira ağır para cezasının 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre ERTELENMESİNE,
9) Ahmet ÖZEK' e karşı işlediği asta müessir fiil suçundan dolayı As.C.K.nun 117/1 (takdiren ve teşdiden) T.C.K.nun 59/2, 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri gereğince verilen 375 bin lira ağır para cezasının 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ERTELENMESİNE,
10) Aralık 1994-Ocak 1995 aylarına ait erat maaşlarını dağıtmayarak zimmet suçunu işlediği sübuta erdiğinden As.C.K.nun 131/1 maddesi gereğince 1 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı kasıt altında kanunun aynı hükmünü ihlal etmesi nedeniyle cezası T.C.K.nun 80 nci maddesine göre takdiren 1/10 oranında arttırılarak 1 yıl 1 ay 6 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, T.C.K.nun 59/2 nci maddesi uyarınca cezası 1/6 oranında indirilerek, NETİCETEN ONBÎR AY AĞIR HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Paraya çevirme ve erteleme taleplerinin kanunen mümkün olmaması sebebiyle REDDİNE,
Mahkum olduğu hürriyet bağlayıcı cezanın nev'i itibariyle As.C.K.nun 30/A-l maddesi uyarınca ORDUDAN TARDINA,... karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm sanık, müdafii ve Askeri Savcı tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 22.11.1996 gün ve 1996/3604 sayılı tebliğnamesi ile,
Sanık ve müdafiinin 353 Sayılı Kanunun 218 nci maddesine göre duruşma istemlerinin kabulüne, bir kısım hükümlerin onanmasına, diğer bir kısım hükümlerin bozulmasına karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 22.1.1997 gün ve 1997/1-39 sayılı ilamı ile
"...Zimmet, müteaddit asta müessir fiil ve silahla tehdit suçlarından sanık Top.Ütğm.Ö.E. hakkında verilmiş bulunan,
1- Erler Nurullah KUŞAKSIZ, Necmi BORA, Tahir DELÎOĞLAN, Kaan KILIÇ, Halil İbrahim KILIÇASLAN, Erdoğan NEŞELİ, Mikail ARGUNHAN, Levent KOÇYÎĞİT, Barış ALBENİ, Mehmet ÖZTÜREN, Mehmet TUZLACIK, Işık DURAN, Hasan KURUKIZ (iki kez) ve Yasin AYHAN (Hüküm fıkrası Md.27/a), Tekin YÜZÜGÜLDÜ, Vural ALICI, Hikmet YILMAZ (üç kez), Mustafa SAVAŞ, Zafer AKIN (iki kez), Fetullah KAPLAN ve Musa EFEYİK' e yönelik asta müessir fiil eylemlerinden ötürü verilen mahkumiyet ve beraet (M.EFEYİK ile ilgili) hükümlerinin, sanık ve vekili ve Askeri Savcının temyizine atfen ve re'sen, genellikle, tanıklara yemin verilmeden dinlenilmelerini yasaya aykırı olduğu belirtilerek, 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince usulden BOZULMASINA, Başkan Hakim Albay Musa SÖNMEZ ve Üye Hakim Albay İbrahim H.ALŞAN' ın gerekçeli bölümde açıklanan nedenlere dayalı ayrık oyları ile OYÇOKLUĞUYLA,
2- Erler Güngör AYDIN, Erdem YURDAL, Yasin AYHAN (hüküm fıkrası Md.27/b) ve Ahmet ÖZEK' e (hüküm fıkrası Md.34) yönelik asta müessir fiil eylemlerinden ötürü verilen mahkumiyet kararlarında, usul ve esas itibariyle yasaya aykırı bir durum bulunmadığından, sanık ve vekilinin bu suçlara yönelik tüm temyiz sebeplerinin 353 Sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE, bu hükümlerin ONANMASINA, Er Güngör AYDIN a ilgili hükümde Üye Hakim Albay İbrahim H.ALŞAN' ın ayrık oyu ile OYÇOKLUĞUYLA sair hükümlerde OYBİRLİĞİYLE,
3- a) Erler Ahmet ÖZEK ve Zafer AKIN' yönelik silahlı tehdit suçu ile ilgili beraet hükümlerinin Askeri Savcının temyizine atfen ve re'sen 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince usulden BOZULMASINA, Başkan Hak.Alb.Musa SÖNMEZ' in gerekçe bölümünde belirtilen nedenlere dayalı ayrık oyu ile OYÇOKLUĞUYLA,
b) Mağdur Çvş.Hikmet YILMAZ' a yönelik silahlı tehdit suçu ile ilgili beraet hükmünde yasaya aykırı bir durum bulunmadığından, Askeri Savcının ileri sürdüğü tüm temyiz sebeplerinin 353 Sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE, bu hükmün ONANMASINA,
c) Olayda kullanıldığı iddia edilen tabancanın müsaderesi gerektiğine ilişkin, Askeri Savcı tarafından ileri sürülen temyiz sebepleri yerinde bulunmadığından, 353 Sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince, temyiz sebeplerinin REDDİNE, bu talebi reddeden hükmün ONANMASINA, OYBİRLİĞİYLE,
4- Zimmet suçu ile ilgili mahkumiyet hükmünün sanık ve vekilinin temyizine atfen ve re'sen 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince, noksan soruşturmadan BOZULMASINA, OYBİRLİĞİYLE," karar verildi.
DİRENME KARARI: K.T.B.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 8.7.1997 gün ve 1997/320-224 sayılı olan ve önceki hükümde direnilerek verilen kararı ile,
Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 22.1.1997 gün ve 1997/001-039 sayılı bozma ilamına oybirliği ile DİRENİLMESİNE;
1) Mağdurlar Nurullah KUŞAKSIZ, Necmi BORA, Tahir DELİOĞLAN, Kaan KILIÇ, Halil İbrahim KILIÇASLAN, Erdoğan NEŞELİ, Mikail ARGUNHAN, Levent KOÇYİĞİT, Barış ALBENİ, Mehmet ÖZTÜREN, Mehmet TUZLACIK, Işık DURAN, Yasin AYHAN, Tekin YÜZÜGÜLDÜ, Vural ALICI ve Mustafa SAVAŞ' a karşı işlediği asta müessir fiil suçlarından dolayı As.C.K.nun 117/1, TCK ,nun 59/2, 647 S.K.nun 4 ncü maddeleri gereğince verilen 25'er bin lira ağır para cezalarının 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre ERTELENMESİNE,
2) Mağdur Hasan KURUKIZ' a karşı işlediği iki kez asta müessir fiil suçundan dolayı As.C.K.nun 117/1, 59/2, 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddelerinin ikişer defa uygulanması suretiyle verilen 25'er bin lira ağır para cezalarının, 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre ayrı ayrı ERTELENMESİNE,
3) Mağdur Hikmet YILMAZ' a karşı işlediği 3 ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı As.C.K.nun 117/1, TCK.nun 59/2, 647 S.K.nun 4 ncü maddelerinin 3'er kez uygulanması suretiyle verilen iki ayrı 25'er bin lira ağır para cezaları ile yine 125 bin lira ağır para cezasının 647 S.K.nun 6 ncı maddesi uyarınca ERTELENMESİNE,
4) Mağdur Zafer AKIN' a karşı işlediği iki ayrı asta müessir fiil suçundan As.C.K.nun 117/1, TCK.nun 59/2, 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddelerinin 2'şer kez uygulanması suretiyle verilen ayrı 25 bin lira ve 125 bin lira ağır para cezalarının 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ERTELENMESİNE,
5) Mağdur Fettullah KAPLAN' a karşı işlediği asta müessir fiil suçundan dolayı As.C.K.nun 117/1, TCK.nun 59/2, 647 S.K.nun 4.maddeleri gereğince verilen 375 bin lira ağır para cezasının 647 S.K.nun 6 ncı maddesine göre ERTELENMESİNE,
6) Mağdurlar Musa EFEYİK, Ahmet ÖZEK, Zafer AKIN' a karşı işlediği iddia edilen suçlardan BERAETİNE,
7) Zimmet: Aralık 1994- Ocak 1995 aylarına ait erat maaşlarını dağıtmaması suretiyle zimmet suçunu işlediği sübuta erdiğinden eylemine uyan As.C.K.nun 131/1.maddesi uyarınca takdiren faile ve fiile ilişkin ağırlaştırıcı sebep bulunmadığından bir yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına; sanığın aynı kasıt altında kanunun aynı hükmünü ihlal etmesi nedeniyle tertip olunan hürriyeti bağlayıcı cezasının TCK.nun 80.maddesi uyarınca takdiren 1/10 oranında arttırılarak bir yıl bir ay altı gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; sanığın duruşmadaki iyi hali ile sabıkasız oluşu lehine takdiri hafifletici sebep kabul edilerek hakkında TCK. nun 59/2.maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak NETİCETEN: ON BİR AY AĞIR HAPİS CEZASI İLE MAHKUMİYETİNE,
Sanığın paraya çevirme ve erteleme taleplerinin kanunen mümkün olmaması Sebebiyle REDDİNE,
Sanığın mahkum olduğu hürriyeti bağlayıcı cezanın nevi itibariyle As. C.K.nun 30/A-l maddesi uyarınca ORDUDAN TARDINA..." denilerek eski hükmünde direnmiştir.
TEMYİZ: Hüküm Askeri Savcı, sanık müdafii ve sanık tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 10.2.1998 gün ve 1998/344 sayılı tebliğnamesiyle;
Askeri Savcı ile sanık ve müdafiinin temyiz istemlerine atfen ve re'sen, Yerel Askeri Mahkemece direnilmek suretiyle;
1. Belirtilen (20) mağdura karşı sanık tarafından işlendiği sabit görülen (24) defa asta müessir fiil suçundan dolayı Yasaya aykırı kurulan mahkumiyet hükümlerinin,
2. Mağdur Musa EFEYİK' e karşı sanık tarafından işlendiği ileri sürülen asta müessir fiil suçundan dolayı delil yetersizliğinden ötürü Yasaya aykırı kurulan beraat hükmünün,
3. Mağdurlar Ahmet ÖZEK ve Zafer AKIN' a karşı sanık tarafından işlendiği ileri sürülüp de manevi unsur yönünden oluşmadığı kabul edilerek silahlı tehdit suçlarından dolayı Yasaya aykırı kurulan beraat hükümlerinin,
4. Müteselsilen zimmet suçundan dolayı Yasaya aykırı kurulan mahkumiyet hükmünün, 353 Sayılı Yasanın 221/1 nci maddesi uyarınca müdafiye duruşma gününün bildirilmemesi, mağdur tanıkların yeminle dinlenilmemeleri, tehdit suçundan dolayı (Ahmet ÖZEK VE Zafer AKIN' a yönelik) ayrıca beraat kararı verilmesi ve nihayet zimmet suçunun "Az vahim hal" içerisinde değerlendirilmemesinin yasaya aykırı olduğu belirtilerek, bu noktalardan BOZULMASINA,
Karar verilmesi görüş ve düşüncesi ileri sürülmüştür.
DAİRELER KURULU KARARI Rapor okunup, sözcü üye dinlenildikten sonra hasıl olan vicdani kanaate göre:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1-353 Sayılı Kanunun 227 ve CMUK. nun 326 ncı maddelerine göre verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak olan mahkemece ilgilileri (davanın taraflarını) usulü dairesinde bozma ilamından haberdar ederek bozmaya karşı diyeceklerini tesbit edecektir. Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozma kararına karşı beyanları tesbit edilememiş olsa dahi (sanık hakkında verilecek cezanın bozmaya konu olan cezadan daha ağır olmamak şartıyla) duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilecektir.
İnceleme konumuz olan davada bozmadan sonra duruşma hazırlığı safhasında bozma ilamının sanığa ve müdafiine de tebliği tensip edilmiştir (Dz.571). Ancak müdafiine bu hususun bildirilmesi için gerekli işlemin yapılması unutulmuştur.
6.5.1997 tarihli celsede durumun farkına varılarak (Dz.573), bozma ilamı ile duruşma gününün müdafiiye tebliğine karar verilmiştir.
Ancak bu tebligat duruşma günü olan 3.6.1997 tarihinin geçirilmesinden sonra 11.6.1997 tarihinde Ankara Emniyet Müdürlüğü marifetiyle müdafiiye yapılmıştır (Dz.583). 3.6.1997 tarihli celsede (Dz.577) alınan ara kararı uyarınca müdafiiye yapılması öngörülen tebliğ işleminin sonucu beklenilmeden 1.7.1997 tarihli oturumda direnilmek suretiyle hükme varıldığı belirlenmektedir.
Bozma ilamına karşı sanığın diyecekleri usule uygun olarak tesbit edilmiş ise de, müdafiiye bozma ilamının ve duruşma günlerinin zamanından önce tebliğ edilmediği, dolayısıyla As. Yargıtay bozma ilamına karşı diyeceklerini ortaya koyabilme imkanı sağlanmadığı, binnetice savunma hakkının kısıtlandığı sonucuna varılmıştır.
Çünkü müdafiiye duruşma gününden sonra yapılan tebligatı "yok hükmünde" kabul etmek gerekir. 353 Sayılı Kanunun 121 nci maddesine göre de müdafii ile sanık birlikte çağrılmaktadır. Açıklanan durum 353 Sayılı Kanunun 227 nci maddesine aykırıdır. Müdafiinin duruşmaya gelmesi halinde söyleyeceklerine ve yapacağı savunmaya göre belki de Yerel Mahkeme direnme kararı vermeyecek, Yargıtay bozma ilamına uyabilecekti.
Yapılan oylamada, duruşma gününün ve Askeri Yargıtay Bozma ilamının sanık müdafiine tebliğ edilmeden nihai hükme varılması 353 Sayılı Kanunun 227 nci maddesine aykırı bulunduğundan hükümlerin bu noktadan bozulmasına (9/6) oyçokluğu ile karar verilmiştir.
2- Açıklanan nedenlerle hükümlerin usulden bozulmasının diğer usulü hataların incelenmesine engel teşkil etmediği hususu Askeri Yargıtay İçtihatları ile çözüme kavuşturulmuştur. Özellikle bundan sonraki usule ilişkin incelememiz mağdur tanıklara yemin verilip verilmeyeceği konusuna münhasır olup, yukarıdaki bozma sebebinden müstakil bir usul konusudur. Yemin konusunun esasa mı ilişkin olduğu yoksa usule mi taalluk ettiği ve incelenmesi gerekip gerekmediği hususu oylanarak usule ilişkin diğer bozma sebeplerinin de incelenmesine (14/1) oyçokluğu ile karar verilmiştir.
3- İnceleme konumuz olan davalarda mağdurlara yemin verilip verilmemesi konusuna gelince; mağdurların maruz kaldıkları iddia olunan eylemler ile ilgili ifadeleri alınırken kendilerine yemin ettirilmesini gerektiren hüküm bulunmamakla beraber, bu mağdurların kendi olayları dışında tanık oldukları diğer mağdurların maruz bulundukları suçlarla ilgili görgü ve bilgilerinin tesbitinde "tanık" durumunda oldukları, hükme esas alınan bu ifadelerinin yeminli olarak saptanması 353 Sayılı Kanunun 61 ve CMUK. nun 56 ncı maddeleri gereği olduğundan, bu durumda yeminsiz alınan ifadelerin usul ve kanuna aykırı bulunduğundan tesis edilen beraat ve mahkumiyet hükümlerinin usul yönünden bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Zira CMUK. nun 52 nci maddesinde kimlere yemin verilmeyeceği sayılmıştır. Mağdurun kendisi dışındaki bir eyleme tanık olması halinde yemin verilerek dinlenilmesi gerekir. Bu durumu ile mağdur davada taraf da değildir. Yemin, tanık beyanının müeyyidesi olduğundan açıklanan durumdaki mağdura yemin verilmemesi halinde bu şekilde ortaya çıkan kanuna aykırılık bozma sebebi olacaktır. Bu durumdaki mağdurun yeminli beyanının gerçeği yansıtıp yansıtmaması önemli değildir. Yalan yere tanıklık hükümleri mağdur tanıklar hakkında da uygulanacak ve bu beyanlar 353 Sayılı Kanunun 163 ncü maddesine göre değerlendirilecektir.
Bu gerekçelerle izah edilen durumdaki mağdurların kendilerinin maruz kaldıkları dava konusu suçlar dışında başkalarına karşı işlenen suçlarla ilgili olarak tanık sıfatıyla görgü ve bilgilerinin tesbitinde yeminsiz dinlenmeleri 353 Sayılı Kanunun tanıklıkla ilgili 61 ve müteakip maddeleri ile CMUK. nun tanıklıkla ilgili 45 ve müteakip maddelerine aykırı olduğundan hükümlerin bu yönden de (usul) bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerden dolayı; 353 Sayılı Kanunun 224 ve 221 nci maddeleri gereğince, Askeri Savcının sanığın ve müdafiinin temyizlerine atfen, tebliğname gibi;
1- Sanık müdafîinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak şekilde Askeri Yargıtay Bozma ilamının ve duruşma gününün usulüne uygun olarak müdafie tebliğ edilmemiş olması savunma haklarının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan hükümlerin bu yönden BOZULMASINA, Bşk.Dr.Hv.Hak.Tuğg.Ö.AYHAN,Üyeler Hak.Alb.M. AKSÜT, Hak.Alb. M. SÖNMEZ,Hak.Alb.E.BAŞEREN, Hak.Alb.M. ESENÜLKÜ ve Hak.Alb. M. M.EMRE' nin karşı oylarıyla ve OYÇOKLUĞU ile,
2- Bu bozma sebebi ile birlikte usule ilişkin diğer bozma sebeplerinin de incelenerek karara bağlanmasına, Üye Hak.Alb.Y.ÖĞÜT' ün karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,
3- Mağdur tanıkların, kendilerinin maruz kalmadıkları sanığın eylemleri ile ilgili olan ve diğer mağdurlara karşı işlediği iddia olunan suçlarla ilgili olarak ifadelerinin yeminli alınması gerektiği sonucuna varıldığından, hükümlerin bu yönden (USUL) BOZULMASINA OYBİRLİĞİ ile,
4- Bozma sebeplerine göre esasa ilişkin temyiz sebeplerinin ve yine tebliğnamede bu yöndeki görüşlerin incelenmesine mahal OLMADIĞINA,
26.3.1998 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sanık ve müdafii bulunmadan karar verilecek hali düzenleyen 353 Sayılı Kanunun 227 nci maddesine 2875 Sayılı Kanunla eklenen son fıkra aynı Kanunun 136 ncı maddesine yine aynı Kanunla eklenen son fıkra arasında paralellik mevcuttur. Bu hükümlerin getirilmesinin sebebi müdafiinin gelmemesinden dolayı davanın sürüncemede kalmasını önlemektir.
Önemli olan sanığın savunmasız kalıp kalmadığıdır. Bozmadan önce müdafie savunma hak ve imkanı tanınmış, direnilerek verilen hükümlerde de müdafîinin savunmaları tartışılmıştır. Ayrıca duruşmaya sanık da geldiğine göre savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemez.
Bu itibarla çoğunluğun bu konudaki görüşüne katılmadık.
DEĞİŞİK GEREKÇE:
Sanığın getirmeye zorunlu olduğu en önemli görevi yemin etmektir. Yemin etme zorunluluğu, 1412 Sayılı CMUK. nun 56 ncı maddesinde hükme bağlanmıştır. Bunanla birlikte, bir kimsenin tanık sıfatıyla dinlenmesinin gerekli olup olmadığı konusunda tereddüt edilir ise, yemin tanıklıktan sonraya bırakılabilir. 1412 Sayılı CMUK. nun 52 nci maddesinde bazı tanıkların yeminsiz dinlenecekleri belirtilmiştir. Bu tanıklar arasında mağdur tanık bulunmamaktadır. Bu nedenle, suçtan zarar gören ve mağdur tanık durumunda bulunan tanıkların da, yeminli dinlenilmeleri usul hukukunun amir hükmüdür. Buna karşılık, mağdur tanıklar ancak taraf sıfatını aldıkları, yani taraf itibariyle suje oldukları takdirde yeminsiz dinlenirler. Çünkü, müdahil, makam itibariyle taraf olduğu için, tanık sıfatıyla dinlenemez, Erem; suçtan zarar gören kişinin, davada müdahil sıfatı ile yer almadığı sürece, tanık sıfatıyla dinlenebileceği ve yemin verdirileceği görüşündedir. Bu görüş hemen hemen aynı ölçüde öğretide kabul edilmektedir. (Ayrıntılı bilgi için bkz. Metin FEYZÎOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, Ankara, 1996.)
Alman Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 60 ncı maddesi yemin yasaklarını, 63 ncü maddesi yeminden çekinme hakkını göstermiş olup, suçtan zarar gören ile onun kanunda sayılan yakınlarına, mahkemenin yemin verilmesini teklif etmeyebileceğini öngörmüştür. Her halde, kaynak kanunda yer alan bu hükümden hareketle, 1412 Sayılı CMUK. da yer almamasına karşın, zaman zaman suçtan zarar görenlere mahkemeler tarafından yemin verdirilmektedir. Ancak, bu uygulama Usul Kanununa tamamen aykırı bulunmaktadır.
Tüm bu nedenlerle, söz konusu davada asta müessir fiil suçunun mağduru durumundaki erlere yemin verdirilmeksizin ifadelerinin saptanması, usule aykırılık oluşturduğundan hükmün bu yönden de bozulması gerektiği görüş ve kanısındayız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy