(353 S. K. m. 177) (1632 S. K. m. 63)
KONU: Sanık Yd.Sb. Ad. Adayı A.A. hakkında bakaya suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünü usul yönünden bozan Askerî Yargıtay 2 nci Dairesi'nin kararma Askerî Yargıtay Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 5 nci Zırhlı Tugay K.lığı Askerî Savcılığının 10.8.1995 tarih ve 1995/1417-751 sayılı iddianamesiyle;
Sanığın, Ağustos 1994 celbinde şevke tabi yedek subay aday adayı olarak 29.7.1994 tarihine kadar yerli askerlik şubesine başvurarak şevkini sağlatması gerektiği TRT ile yapılan duyuruya rağmen yasal mazereti bulunmadığı halde şevkini sağlatmadığı, bilahare 30.5.1995 tarihinde kendiliğinden askerlik şubesine başvurduğu, böylece 1.8.1994-30.5.1995 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği iddiasıyla ve As.C.K.nun 63/1-A maddesinin üç aydan sonra gelenler bendi gereğince cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 5 nci Zırhlı Tugay K.lığı Askerî Mahkemesi'nin 21.7.1997 tarih ve 1997/183-451 sayılı hükmü ile; sanığın Aralık 1994 tarihine kadar yerli askerlik şubesine müracaat ederek sevkini sağlatması gerekirken, bu konudaki TRT duyurularına rağmen şevkini sağlatmadığı ve 30.5.1995 tarihinde askerlik şubesine müracaat ettiği, geçerli bir mazeretinin bulunmadığı, atılı suçun sübuta erdiği kabul edilerek As.C.K.nun 63/1-A (üç aydan sonra gelenler cümlesi), TCK.nun 59 ve 647 Sayılı Kanunun 4/1 nci maddeleri gereğince beş yüz bin lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, bu cezanın bir defada tahsiline, yasal imkansızlık nedeniyle tecil isteminin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ: Mahkumiyet hükmü sanık tarafından süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: As. Yargıtay Başsavcılığı Tebliğnamesinde; sanığın bakaya suçundan yargılanıp beraatına karar verildiği, bu kararın şubesine ulaşmasını takip eden celp döneminde şevke tabi tutulduğu anlaşılmakta ise de, bu kararın sanığa hangi tarihte tebliğ edildiği, kararın hangi tarihte kesinleştiği ve şubesince sanığa hangi celp döneminde şevke tabi olduğu hususunda tebligat yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiği, ayrıca, sanığın sorgu ve savunmasının istinabe yoluyla saptandığı, duruşma sırasında sanığın açık kimliğinin duruşma tutanağına geçirilmemesi ve iddianamenin okunmamasının Askerî Yargıtay'ın yerleşik içtihatları doğrultusunda usul hükümlerine aykırı olduğu belirtilerek hükmün eksik soruşturma ve usule aykırılık nedenleriyle bozulması istenilmiştir.
DAİRE KARARI: As. Yargıtay 2 nci Dairesinin 27.1.1998 gün ve 1998/60-59 sayılı kararı ile;
"...Dosya dizi 74 de bulunan istinabe duruşma tutanağından anlaşılacağı üzere, istinabe mahkemesince sanığın kimliği belirlenerek, iddianame okunup; buna karşı sorgu ve savunması belirlenmiştir.
Ancak Dz.76'daki; 15.4.1997 tarihli duruşma tutanağı incelendiğinde sanığı yargılayan ve hakkında hüküm verecek olan mahkemedeki aleni duruşmada sanığın kimliği ve buna ilişkin bilgilere hiç yer verilmeden ve en azından kimlik kontrolü yapılarak yargılanan kişinin bu kişi olup olmadığının doğru bir şekilde saptanmasından ve aleni duruşmada iddianamenin okunmasından sonra hüküm kurulması gerekirken bu hususlara uyulmamış olması, 353 Sayılı Yasanın 138 ve 146. Maddelerine aykırı görülerek hükmün esasına girilmeden usulden bozulması gerekmiştir..." denilerek mahkumiyet hükmünün usule aykırılık yönünden Oybirliğiyle BOZULMASINA, bozma nedeni karşısında diğer temyiz nedenlerinin incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: As. Yargıtay Başsavcılığının 11.2.1998 gün ve 1998/176 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun bağlayıcı nitelikte olan 11.5.1943 gün ve 1943/472-891, 11.5.1943 gün ve 1943/113-915 ve 14.5.1943 gün ve 1943/3230-3613 sayılı kararlarında "tutanaktaki imza noksanından hüküm bozulduğunda, tüm bozma nedenlerinin gösterilmesi gerektiği" açıklıkla belirlenmiştir. Usule aykırılık nedeniyle bozma yanında noksan soruşturma hususunun ele alınmayıp, bozma konusu yapılmaması, davanın sürüncemede kalmasına, dolayısıyla hak ve adaletin tecellisinin gecikmesine yol açacak nitelikte bulunmaktadır. Çok sanıklı davalarda, yahut tutuklu ve/veya açıklı nitelik taşıyan davalarda böyle bir husus gündeme geldiğinde açık ve seçik olarak esasa ilişkin olduğu belirlenen noksanlıklar ya da kanuna ay kırıkların da giderilmesi, hem adaletin sağlıklı olarak tecellisini, hem de davanın taraflarının (sanık, müdahil gibi) mağduriyetinin önlenmesini sağlayacaktır.
Bu nedenle davaların uzun müddet sürüncemede kalmaması için usule aykırılık yanında, diğer temyiz sebeplerinin de birlikte tetkik edilerek bozulacak başka nokta varsa, hepsinin birlikte karara bağlanmasının kanun koyucunun maksadına da uygun düşeceği kanaatine ulaşılmakla, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 27.1.1998 gün ve 1998/60-59 sayılı kararının itirazımıza binaen KALDIRILMASINA,
Esasa ve noksan soruşturmaya ilişkin diğer temyiz nedenleriyle ilgili inceleme yapılmak üzere dava dosyasının Dairesine İADESİNE..." karar verilmesi istemiyle Daire kararma itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI:
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten itirazın süresinde yapıldığı anlaşıldıktan sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Yukarıda aşamaları özetlenen davada Daire, yargılamayı yapan mahkemedeki aleni duruşmada sanığın istinabe yoluyla saptanan kimliği ve buna ilişkin bilgilere hiç yer verilmemesi ve en azından kimlik kontrolü yapılarak yargılanan kişinin doğru bir şekilde saptanmamış olması ve aynı duruşmada iddianamenin okunmamış olması nedeniyle hükmü usul yönünden bozmuş olup Başsavcılık ile Daire arasında bu konuda anlaşmazlık yoktur. Anlaşmazlık, bu bozmadan sonra işin esasına girilip ayrıca eksik soruşturma yönünden de hükmün bozulması gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Konunun esasına girilmeden önce belirtildiği gibi bir itirazın mümkün olup olamayacağı öncelikle incelenmiştir.
Askerî Yargıtay Başsavcısına 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi ile tanınan bu yetkinin benzeri, CMUK. nun 322. Maddesi ile Cumhuriyet Başsavcısına da tanınmıştır. Anılan maddelerin incelenmesinde, bu yetkinin kullanılmasında süre koşulu dışında bir kriter konulmadığı görülmektedir.
Doktrinde bu yetkinin olağanüstü bir yol olduğu, bu yola gidişin istisnai olduğu, bu yola gidilmesi için itiraz edilen kararın, a)Ceza Dairesi'nin bir kararı olması b) Temyiz muhakemesinde verilen bir karar olması, c) İşin Daire ile ilişiğini kesen bir karar olması, d) Bozma kararı olmaması e) Sanık lehine gidilmesi gibi koşulların aranması gerektiği ifade edilmektedir. (KUNTER Ceza Muhakemesi Hukuku 1989-S.l 150)
Uygulamada ise, doktriner görüşlerin aksine bu yetkinin yaygın olarak kullanıldığı gözlenmektedir. Örneğin, As. Yargıtay Daireler Kurulunun Daire kararı temyiz incelemesini sonuçlandırmıyor ve Daire ile dosyanın ilişkisini kesmiyorsa, yani ara kararı niteliğinde ise bu kararlara itiraz edilemeyeceğine dair kararları bulunmakla beraber (As.Yrg.Drl.Krl.nun 22.3.1968 tarih ve E.28-K.26,13.6.1968 tarih ve E.52-K.53,19.2.1981 tarih ve E.21-K.20, 5.5.1988 tarih ve E.57-K.56,13.11.1997 tarih ve E.142-K-144, 25.12.1997 tarih ve 1997/173-171) bu nitelikte olmayan Daire kararlarına karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazları incelediği ve sonuçlandırdığı görülmektedir.
Somut olayda Dairece, Askerî Yargıtay Başsavcılığının usule ilişkin bozma istemi doğrultusunda hüküm bozulmakla birlikte bu karar, bir ara kararı niteliği taşımadığından itirazın incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Çağımızda ceza yargılamasının amacının suçlunun cezalandırılması olmadığı, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması olduğu kabul edilmektedir. Bu amaç doğrultusunda konulmuş olan usul kurallarının, toplumun yararı ile birlikte sanığın haklarını da gözeten bir anlayışla yürürlüğe konulduğu bilinen bir keyfiyettir. Davaların uzayacağı düşüncesiyle buyurucu usul kurallarının gözardı edilmesi bu amaçla bağdaşmadığı gibi, Türkiye tarafından da onaylanan "İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair sözleşme"nin ö.maddesinde düzenlenen evrensel nitelikteki adil ve güvenli yargılanma hakkı ile de bağdaşmaz.
Nitekim, uygulamada, buyurucu usul kurallarına aykırılığın temyiz mahkemeleri tarafından mutlak bozma sebebi yapıldığı, ancak, bu şekilde bozmadan sonra esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı hususunda kesin bir kriter konulmadığı gözlenmektedir. Bu konuda, Askerî Yargıtay Başsavcılığı tebliğnamesinde ve bozma ilamının ayrışık oy yazısında değinilen 11.5.1943 tarihli ve mülga Askerî Muhakeme Usulü Kanunun 248 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca verilen "Temyiz Umumi Heyet Kararları" mevcut olmakla beraber bu kararlar incelendiğinde münhasıran imza noksanından bozmalara ilişkin olduğu görülmektedir. O halde, bu kararlara dayanılarak, her türlü usulden bozmalarda, bütün temyiz sebeplerinin inceleneceği ve hükmün bozulması gereken tüm yönlerinin bozma konusu yapılacağı gibi bir sonuca varmak mümkün değildir.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 7.3.1996 tarih ve 1996/37-34 sayılı kararında; savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle yapılan usulden bozmadan sonra eksik soruşturma nedeniyle de hükmü bozan bir daire kararı, "...sanığın yerel mahkemece yapılacak yargılaması sırasındaki sorgu ve savunmalarında ne diyeceği, hangi kanıtları sunacağı önceden bilinemeyeceğinden, esasa girilmeksizin, hükmün sadece bu usulü nedenle bozulmasına karar verilmesi gerekirken bu husus gözardı edilerek, esasa girilerek hükmün ayrıca eksik soruşturma yönünden de bozulmasına karar verilmesi, Dairenin bu konudaki hukuki görüşünü ortaya koyan ve usul hükümlerine aykırılık teşkil eden ihsas-ı rey mahiyetinde bir karardır..." gerekçesiyle hatalı bulunmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları da benzer niteliktedir. Nitekim, 24.10.1995 tarih ve E. 1995/7-165-K. 1995/302 sayılı karar ile usulüne uygun sorgu yapılmaması nedeniyle hüküm sair yönleri incelenmeksizin bu usulü sebepten bozulduğu gibi, 3.7.1995 tarih ve E.1995/4-211-K.1995/239, 28.5.1996 tarih ve E.1996/3-110-K.1996/114, 13.5.1997 tarih ve E. 1997/6-107-K. 1997/115 sayılı kararlarında da bozmadan sonra yapılan yargılamada son sözün sanığa verilmemesi nedeniyle hükümler esası incelenmeksizin usul yönünden bozulmuştur.
Demek oluyor ki, usul yönünden bozmalarda esasın incelenmesine geçilmesi hususunda önceden mutlak bir kural konulmaması, incelenen hükmün ve usule aykırılığın niteliğine göre, esasa girilip girilemeyeceğinin incelemeyi yapan Dairenin veya Daireler Kurulunun takdirine bırakılması uygun olacaktır.
Askerî Yargıtay Daireler Kurulu, 12.12.1996 tarih ve 1996/173-177 sayılı ve 11.12.1997 tarih ve 1997/163-163 sayılı kararlarında; sanığın istinabe sorgu tutanağındaki kimliğinin dosyadaki kayıtlara uygunluğunun hüküm mahkemesince kontrol edilmemesinin ve iddianamenin okunmamasının, özellikle iddianamede nitelendirildiği gibi suçun ne olduğunun tutanağa geçirilmemesinin yargılama usulünün esaslı kurallarına aykırı olacağını ve bozma sebebi teşkil edeceğini kabul etmiştir. Bu nedenle, dava konusu olayda askeri mahkemece, sanığın sorgu ve savunmasının saptanması için yazılan istinabe talimatının ikmali üzerine 15.4.1997 tarihinde yapılan duruşmada, sanığın istemi doğrultusunda vareste kararı alındıktan sonra, kimliği ve buna ilişkin bilgilere yer verilmeden ve iddianame okunmadan, iddianamede yazılı suçun ne olduğu tutanağa geçirilmeden duruşmaya devam olunduğu, hüküm fıkrası hariç dava dosyasındaki tutanaklarda sanığın adının ve soyadının dahi bulunmadığı anlaşıldığından, bu şekilde hüküm kurulmasının 353 Sayılı Kanunun 138, 146 ve 177/C,D maddelerindeki buyurucu usul kurullarına aykırı olduğu açıktır. Bu suretle duruşmanın esaslı merasimine riayet edilmeden tesis edilmiş olan hükmün, usul yönünden bozulmasından sonra işin esasına girilmesi, Dairenin görüşünü önceden belli etmesi anlamına gelecektir. Davaların uzayacağı düşüncesi böyle bir uygulamayı haklı gösteremez.
Bu nedenlerle, askeri mahkeme hükmünü yalnız usul yönünden bozan Daire kararında isabet görülmüş ve aksi düşünceye dayalı Başsavcılık itirazının reddi gerekmiştir. Bu görüşe Üye Hâk.Alb.Musa SÖNMEZ katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Askerî Yargıtay Başsavcılığının 11.12.1998 tarih ve 1998/176 sayılı tebliğnamesiyle yapmış olduğu itiraz yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE,
Üye Hâk.Alb.M.SÖNMEZ' in karşı oyuyla ve OYÇOKLUĞU ile 5.3.1998 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sonuçta, ayrışık gerekçe ve itiraz tebliğnamesinde gösterilen içtihadı birleştirme kararlarına aykırı olduğu görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy