(765 S. K. m. 59) (1632 S. K. m. 81)
İNCELEME KONUSU: Sanık H.K. hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmek suçu nedeniyle tesis olunan mahkumiyet hükmünü uygulama yönünden bozan Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin kararına karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: Genkur. Bşk.lığı Askeri Savcılığının 20.10.1995 tarih ve 1995/767-287 sayılı iddianamesi ile;
Sanık M.T.'nın askere gitmemenin yollarını aradığı, hemşerisi olan sanık H.K in askerliğe elverişsiz raporları aldırdığını duyması üzerine İstanbul Mahmut paşada konfeksiyon mağazası bulunan sanık H.K.'ın yanma giderek durumu kendisine açtığı ve askerliğe elverişsiz raporu temin etmesini istediği, sanık H.K.'ın da Zeytinburnu Askerlik Şubesinde tanıdığı olduğunu, kendisine onunla tanıştıracağını, birlikte rapor alabileceklerini söyleyerek telefon edip sanık Astsb.A. Y. ile sanık H.K.'ın Zeytin burnundaki diğer işyerinde buluştukları, o tarihlerde Zeytinburnu Askerlik Şubesinde görevli olan sanık A. Y.'a da sanık M.T.'nın aynı hususları tekrarladığı, sanıkların birlikte raporu alacaklarını söyledikleri, karşılığında 15 milyon lira para istedikleri, sanık M.C.Ü.'nm esasen sakat olan ve kimliği tesbit edilemeyen bir kişiyi muayene ve film çekimlerine sokarak Ankara GATA'dan sanık M.T. adına düzenlenmiş sahte askerliğe elverişli değildir raporu almayı sağladığı, bu suretle sanık M.T.'nın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak ettiği iddiasıyla ve As.C.K.nun 81/2 nci maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle sanık H.K. hakkında kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: Genkur. Bşk.lığı Askeri Mahkemesinin 23.9.1997 tarih ve 1997/54-229 sayılı hükmü ile;
"Sanık H.K.'ın diğer sanık M.T.'nın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmek suçunu işlediği sabit görüldüğünden, müsnet suçtan eylemine uyan As.C.K.nun 81/2 nci maddesi delaletiyle aynı kanunun 81/1 nci maddesi gereğince takdiren BİR YIL AĞIR HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, sanığın müsnet suçla ilgili olarak herhangi bir ikrarı bulunmayıp, başkaca da bu sanık hakkında takdiri tahfif sebebi olarak uygulanabilecek herhangi bir neden bulunmadığı belirtilerek TCK.nun 59 ncu maddesinin sanık hakkında tatbikine TAKDİREN YER OLMADIĞINA, bu husustaki sanık vekilinin talebinin REDDİNE oybirliği ile karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, sanık müdafii tarafından yasal süresi içersinde atılı suçun sübuta ermediği ve TCK. nun 59.maddesinin uygulanması isteminin hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedilmesinin bozmayı gerektirdiği nedenleriyle temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: As. Yargıtay Başsavcılığının 16.1.1998 tarih ve 1998/126 sayılı tebliğnamesinde özetle; olayın işleniş ve ortaya çıkış şekli ile, diğer sanıkların olayla ilgili detaylı anlatımları gözönüne alındığında, sanığın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirakinin dosyada mevcut delillerden açıkça anlaşıldığı, sanık hakkında TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmama gerekçelerinin gerekçeli hükümde açıklıkla yer aldığı anlaşıldığından sanık müdafiinin temyiz isteminin reddi ile hükmün onanmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: As. Yargıtay 5 nci Dairesinin 27.1.1998 tarih ve 1998/50-49 sayılı kararı ile;
"...Sanık H.K' ın, M.T.'nın sahte rapor temin etmek düşünce ve istemini bilerek ve rapor almasını sağlamak amacıyla bu işleri yaptığını bildiği sanık A.Y. ile tanıştırdığı dosyada mevcut bilgi ve belgelerle kanıtlanmaktadır.
Bu şekilde gerçekleşen ve sübuta erdiği oyçokluğu ile kabul edilen eylemi, TCK. nun 65 nci maddesinde yer verilen fer'i suç ortaklığı olarak değerlendirilmekte, dolayısıyla As. C.K.nun 81 nci maddesinin 2 nci fıkrası yollamasıyla 81 nci maddesinin 1.fıkrasının uygulanmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemektedir.
Sanık H.K. müdafiinin yazılı olarak sunduğu savunmasında, sanık hakkında TCK. nun 59.maddesinin uygulanması isteminde bulunduğu (393),ancak bu istemin gerekçeli hükümde yer verilen, ...sanık H.K.'ın müsnet suçla ilgili olarak herhangi bir ikrarı bulunmayıp, başkacada bu sanık hakkında takdiri tahfif sebebi olarak uygulanabilecek herhangi bir indirim nedeni bulunmadığından TCK. nun 59.maddesi sanık H.K. hakkında tatbik edilerek cezasından herhangi bir indirim yapılmamış... şeklindeki gerekçeyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
İddiaya karşı kanunla kendisine susma hakkı tanınan sanığın, susma dışında suçunu gizlemesinin de doğal hakkı olduğunu kabul etmek gerekir. Sanığın kendini koruma içgüdüsüyle yalan söylemesini, onun aleyhine bir sebep olarak kabul etmek; hak ve nesafet ilkesi ve TCK. nun 59 ncu maddesiyle bağdaştırılamaz... Dava dosyası bir bütün olarak irdelenip değerlendirildiğinde, sanık H.K.'ın, sabıkasının olmadığı, duruşmalarda herhangi bir şekilde kötü tutum ve davranışının bulunmadığı ve işlediği suç yönünden ise, eyleminin diğer sanıklara göre çok basit olduğu saptanmaktadır. Bu sanığın, As. C.K.nun 81/2 nci maddesinde yer verilen özel hüküm nedeniyle, asli sanık gibi cezalandırıldığı, oysa bu hükmün olmaması halinde, TCK. nun 65.maddesi uyarınca hakkında As. C. K.nun 81.maddesine göre tayin ve tespit edilecek cezadan yarısına kadar indirilmesinin mümkün olabileceği düşünülecek olursa, sanığa ve fiile bağlı olarak cezadan TCK. nun 59 ncu maddesi uyarınca indirim yapılmasının hakkaniyet ilkesi ve objektif kriterler karşısında gerektiği kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.
Salt, sanığın işlediği suçun askerlik hizmeti yönünden önemi göz önüne alınarak, kimi mülahazalarla, hakkında TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmak istenmemesi, kanunun ruh ve amacı ile esprisine uygun düşmemektedir...şeklindeki gerekçelerle hükmün, uygulama yönünden bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 25.2.1998 tarih ve 1998/126 sayılı tebliğnamesinde;
Takdiri tahfif sebebinin hakimin takdirine ait olduğu ve bu sebepleri tek tek saymanın mümkün olmadığı, hakimin takdiri tahfif sebebinin bulunup bulunmadığını bizzat belirleyeceği, hakimin bu konuda geniş takdir yetkisi olduğundan fahiş bir takdir hatası yapılmadıkça buna dokunmamak gerektiği, Askeri Mahkemenin, sanığın takdiri tahfiften yararlanmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığı kanaatine vararak, sanık müdafiinin bu konudaki talebini reddetmesinde gösterdiği gerekçelerin As. Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin muhtelif tarihlerde vermiş olduğu kararlara uygun olduğu belirtilerek Daire kararının kaldırılmasına ve hükmün onanmasına karar verilmesi istemi ile Daire kararma süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanık H.K.'ın, Askerlik yükümlüsü sanık M.T.'nın suçuna diğer sanıklarla birlikte iştirak ettiğinde (Bu sanıklar haklarındaki mahkumiyet hükümleri Daire tarafından onanmıştır.) ve atılı suçun sübutunda kuşku bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık; Askeri Mahkemece gösterilen, TCK.59 ncu maddesinin reddine dair gerekçenin yeterli olup olmadığına ilişkindir.
TCK. nun 59 ncu maddesinde düzenlenmiş olan takdiri indirim nedeninin, cezanın ferdileştirilmesi vasıtalarından biri olduğu ve maddede takdiri indirim nedenleri gösterilmediğinden, bu konudaki takdir yetkisinin mahkemelere ait olduğu, ancak takdirin leh veya aleyhe kullanılmasında objektif nedenlere dayanılması gerektiği, bu nedenle temyiz incelemesinde mahkemelerce gösterilen gerekçenin denetlenebileceği ve takdirde çelişki veya yanılma bulunması halinde kararın bozulabileceği duraksamasız kabul edilmektedir.
Uygulamada sanığın suçunu ikrar etmesi, genel olarak anılan maddenin uygulanması nedenlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Ancak bunu, suçunu itiraf eden her sanığın bu indirimden yararlanacağı şeklinde bir kural haline getirmek mümkün olmadığı gibi, aynı şekilde suçunu inkar etmeyen bir sanık hakkında da sadece bu nedene dayanılarak takdirin aleyhe kullanılması doğru değildir. Her olayın özelliğine ve suçlunun kişiliğine göre hakimin takdir yetkisini kullanması gerekmektedir. Ancak, burada zikredilmesi gereken bir husus, sanığın suçunu gizleme amacıyla yalan söylemesinin, usul yasaları ile tanınmış susma hakkı gibi bir hak olmadığıdır.
Diğer yandan, TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanması ile ilgili istemler, sebebi gösterilmeden yapılmaktadır. Bu gibi hallerde hakimden, uygulamada takdiri indirime neden olarak kabul edilen hallerin hepsini tek tek ele alarak bu nedenlerin bulunmadığını veya takdiri indirim nedeni olarak görülmediğini açıklaması beklenilemez.
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; Askeri Mahkemece gösterilen sanığın suçunu ikrar etmemesi ve başkaca da takdiri tahfif sebebi olarak uygulanabilecek herhangi bir neden bulunmaması şeklindeki T.C.K.nun 59 ncu maddesinin uygulanmayış gerekçesinin, sanığın kişiliğine ve eyleme bağlı tüm nedenler yönünden cezanın azaltılmasını gerektirecek bir neden bulunmadığını belirtmeye yönelik olduğu, dosya kapsamı itibariyle de bu takdirde yanılgı veya çelişki olmadığı sonucuna varılmıştır. Askeri Yargıtay Daireler kurulunun 11.1.1990 tarih ve 1990/1-1 ile 19.10.1995 tarih ve 1995/92-90 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
Bu nedenlerle, Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılması gerekmiştir. Karşı oy kullanan Hak. Alb. Y.ÖĞÜT, Daire kararının yerinde olduğu ve itirazın reddi gerektiğini belirtmiştir.
Bu aşamadan sonra, TCK. nun 29 nçu maddesi gereğince takdiri indirimin en son uygulanan hal olması, suç ve hükmolunan cezanın nevi ve niteliği itibariyle 647 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına olarak bulunmaması nedenleriyle hükmün onanmasına karar verilmiştir. Üyelerden Hak Alb. V.ÖZENİRLER, itirazın kabulünden sonra temyiz incelemesine devam olunmak üzere dosyanın Daireye gönderilmesi gerektiği düşüncesiyle bu karara katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 25.2.1998 tarih ve 1998/126 sayılı tebliğnamesiyle yapmış olduğu itirazın 353 sayılı kanunun 224 ncü maddesi gereğince KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin sanık H.K. hakkındaki 27.1.1998 tarih ve 1998/50-59 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
Adı geçen sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,
2.4.1998 tarihinde Üyelerden Hak. Alb.Y.ÖĞÜT' ün muhalefeti ile ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
5 nci Dairenin bozma kararında da ayrıntılı bir biçimde açıklandığı üzere; TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmayış nedenine ilişkin olarak; sanık H.K.'ın müsnet suçla ilgili olarak herhangi bir ikrarı bulunmayıp, başkaca da bu sanık hakkında takdiri tahfif sebebi olarak uygulanabilecek herhangi bir indirim nedeni bulunmadığından... biçimindeki gerekçeyi yasal ve yeterli bulmadığımdan, bozma kararına Başsavcılıkça yapılan itirazın reddi yerine, kabulünde yasal isabet göremediğimden çoğunluk kararına karşı oy kullandım.
USUL YÖNÜNDEN MUHALEFET ŞERHİ
5 nci Dairenin kararının Başsavcılığın itirazının kabulüyle kaldırılmasına karar verildikten sonra diğer konularda incelemenin yapılması için dava dosyasının Dairesine yollanması gerekir. Çünkü TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmaması suretiyle belirlenen sonuç cezanın mahiyeti ve miktarı itibariyle 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 nci maddeleri kapsamına girip girmeyeceğinin incelenmesi, varsa mahsup işleminin tetkiki, söz konusu olacaktır. Nitekim çoğunluk kendi kararında dahi suç ve hükmolunan cezanın nevi ve niteliği itibariyle 647 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmaması nedenleriyle diye belirtmek suretiyle incelenecek konunun var olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. İşte bu incelemenin dahi yapılması için dava dosyasının Dairesine yollanması gerekir görüş ve düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmadım.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy