(1632 S. K. m. 115)
KONU: Müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak, madununa suç yapmak için emir vermek suçlarından sanık Hv. Tbp. Kd. Ütğm.Ş.E. ile müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık Hv.Tbp.Kd.Ütğm.H.A. haklarında 2 nci Tak.Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesinin mahkumiyet hükümlerini bozan As. Yargıtay 2 nci Dairesinin kararına karşı yerel mahkemece direnilerek verilen kararın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 2 nci Tak. Hv.K.K.lığı Askeri Savcılığının 16.1.1996 gün ve 1996/72-16 sayılı iddianamesi ile;
1. Sanık Ş.E.'in;
a) 8 nci Ana Jet Üs Komutanlığında Sağlık Amiri olarak görev yaptığı sırada, anlaşmalı eczanelerden birliğe ilaç alımı yapılması konusunda Komutanlıkça emir verilmiş olmasından yararlanarak, Tanrı verdi Eczanesi sahibi İhsan ÖZER' e çıkar sağlamak amacıyla ile muayene ettiği er ve erbaşların vizite defterlerindeki hastalık tanısına uygun olmayan ve daha ucuzu varken pahalı, hastaların sağlığına zarar verecek dozda ilaçlar yazarak Tanrı verdi Eczanesinden alınmasını sağladığı ve 30 Mayıs 1995 tarihli komutanlık emrine göre, ilaçların sözleşmeli eczanelerden sıra ile alınması gerekirken, bu tarihten sonra da reçetelerin pahalı ilaçları ihtiva edenlerini ayırarak görevli askerle Tanrı verdi Eczanesinden aldırdığı, reçeteleri almaya gelen nöbetçi eczane çalışanına da tutan az olan reçeteleri verdiği, böylece müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullandığı belirtilerek As. C.K.nun 144 ncü maddesi delaletiyle TCK. nun 240 ve 80 nci maddeleri uyarınca cezalandırılması,
b) Temmuz 1995'de lojmanlar bölgesinde açılan dispanserde göreve başladığı için er ve erbaş muayenelerini yapmasına imkan kalmayınca bu kez amiri bulunduğu Tbp.Utğm.H.A.'nu sicil vermemek, izne göndermemek ve uzmanlık sınavına sokmamakla tehdit ederek er ve erbaş reçetelerine pahalı ilaçları yazdırdığı, onay için önüne getirilen reçeteleri ayırarak nöbetçi eczane yetkilisine vermeyip, emrindeki askerler aracılığı ile Tanrı verdi Eczanesinden aldırdığı, bu eylemi ile de astına suç işlemesi için emir vermek suçunu işlediği belirtilerek As.C.K.nun 109/1-2 ve 50 nci maddeleri uyarınca cezalandırılması,
2. Sanık Tbp.Ütğm.H.A.'nun ise, sanık Tbp.Ütğm.Ş.E.'in isteklerini yerine getirerek müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği belirtilerek, As.C.K. nun 144 ncü maddesi delaletiyle TCK.nun 240/1,80 nci maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 2 nci Tak. Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 13.11.1996 gün ve 1996/389-496 sayılı hükmü ile;
1. Sanık Ş.E.'in;
a) Erbaş ve er muayenelerini yürüttüğü Mart 1995 tarihinden itibaren bir kısım erbaş ve erlere kendilerinde mevcut olmayan hastalıklara ilişkin ilaçları yazdığı, özellikle mantar hastalığının tedavisinde kullanılan Lamisil adlı ilacı mantar şikayeti olmayanların reçetelerine yazdığı gibi (Dz, 140-141), aynı nitelikte daha ucuz ilaçları mevcut olduğu halde bunların yerine özellikle daha pahalı olan ilaçları yazdığı, bu şekilde hazırlanan reçeteleri görevli erle Tanrı verdi Eczanesine göndererek buradan alınmasını sağladığı, bu uygulamayı öğrenen diğer eczanelerin durumu 2 nci Tak. Hv.K.K.lığına bildirerek şikayetçi olmaları üzerine, bu komutanlığın 30.5.1995 tarih ve 5151-616-95 Sağlık Şube sayılı emri ile günlük erbaş ve' er reçetelerinin yaptırılması bakımından Diyarbakır'da olup da sözleşmesi bulunan eczaneler arasında nöbetleşme esasının getirildiği, ancak sanık Ş.'un bu emri tam olarak uygulamadığı, bu kez onay için kendisine getirilen günlük reçetelerin bir kısmını muhafaza edip az bir miktarını o günkü nöbetçi eczane yetkilisine teslim ettirdiği, muhafaza ettiği reçeteleri daha sonra, komutanlıkça yayınlanan listede adı bulunmamasına rağmen Tanrı verdi Eczanesine göndererek, ilaçların bu eczaneden alınmasını sağladığı ve böylece müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek As.C.K.nun 144 ncü maddesi delaletiyle TCK.nun 240, 80 ve As.C.K.nun 32/A-l maddeleri uyarınca sonuç olarak bir gün süreyle memuriyetten mahrumiyetine, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ihracına,
b) Astı konumundaki Hv.Tbp.Ütğm.H.A.'nu, reçeteleri dışarıya gidecek şekilde çifter çifter, bol bol ilaç yazarak tanzim etmesi, Lamisil tablet, Augumentin, Cefazin, Cefazol, Apranax gibi pahalı ilaçları yazması konusunda sicil vermemek, ihtisas sınavına girmesini engellemek ve izine göndermemekle tehdit ederek onun tanıya uygun olmasa dahi pahalı ve fazla miktarda ilaçlar yazmasını sağlamak suretiyle madununa suç yapmak için emir vermek suçunu işlediği sabit görülerek As.C.K.nun 109/2 (maddesi gereğince asli faile muayyen olan ceza), 50 nci maddeleri uyarınca 7 ay hapis, 350 bin lira ağır para ve 3 ay 15 gün memuriyetten mahrumiyet cezaları ile cezalandırılmasına,
Sanık hakkında hükmedilen ve ağır para cezalarının TCK nun 71 ve 72 nci maddeleri uyarınca ayrı ayrı içtimai ile neticeten 1 yıl 9 ay hapis, 700.000 bin lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten mahrumiyet cezalarının TCK nun 76 ncı maddesi gereğince ayrı ayrı tatbik olunmasına,
2. Sanık Tbp.Ütğm.H.A.'nun da; amiri olan diğer sanık Ş. E.'in kanuna aykırı suç teşkil ettiğini bildiği emrini yerine getirmek suretiyle müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek As.C.K.nun 144 ncü maddesi delaletiyle TCK.nun 240 (2 nci cümle) 80, 59/2, 647 S.K.nun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince neticeten 1.166.666.-TL.ağır para cezası ile cezalandırılmasına, 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun bırakılmasına ve asli ve fer'i cezaların ertelenmesine,
Karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm sanık Tbp.Ütğm.Ş.E. ve sanık Tbp.Ütğm.H.A. müdafii tarafından isnad edilen suçların oluşmadığı açıklanarak temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: As. Yargıtay Başsavcılığının 31.3.1997 gün ve 1997/1098 sayılı tebliğnamesi ile;
Muayene ve tedavi eden hekimin hastasına uygulayacağı ilacı tercihte serbest olması sebebiyle, her iki sanığın pahalı ve hastalara koymuş oldukları tanıyla ilgisi olmayan ilaçlar yazmalarının suç teşkil etmeyeceği, dolayısıyla sanık Ş.E.'e isnat olunan "astına suç işlemesi için emir vermek" suçunun da oluşmayacağı,
Ancak, sanık Ş.E.'in 2.Tak. Hv. K. K.lığının uygulama emrine aykırı olarak Tanrı verdi Eczanesinden ilaç aldırması eyleminin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu, bununla beraber 1.6.1995- 31.7.1995 tarihleri arasındaki uygulamanın bir bütün teşkil ettiği göz önüne alındığında teselsül hükümlerinin uygulama yeri bulunmadığı, bu durumda eylemin TCK. nun 240/2. maddesi içerisinde mütalaa edilip edilmeyeceği yönünden yeniden değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek sanıklar hakkında tesis olunan mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 16.4.1997 gün ve 1997/260-273 sayılı ilamında özetle;
Sanık Ş.E. hakkındaki iddianamede kamu davasına konu edilen eylem, sadece "Lamisil" isimli ilacın reçetelere yazılarak başkasına çıkar sağlamak olmayıp, iddianamenin 2 nci sahifesinde açıklandığı gibi aynı tedaviyi sağlayacak daha ucuz ilaç varken pahalı olan ilaçları (isimleri sayılarak) fazla miktarda yazarak çıkar sağlamak biçiminde gösterilmiştir.
353 Sayılı Yasanın 165 nci maddesine göre, "Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemlerden ibarettir." Bu düzenlemeye karşın, yargılama aşamasında, iddianamede yer alan eylemlerden sadece lamisil isimli ilaç yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılarak diğerleri konusunda bir inceleme yaptırılmaması ve kararda da, diğer eylemler yönünden yeterli açıklama ve gerekçe bulunmaması yasaya aykırı olduğu gibi, sanıkların muayene ettikleri hastaların reçetelerine pahalı, fazla miktarda, hastaların sağlığını etkileyecek ölçüde ilaç yazarak tıbbi görevlerini ve sanık Şenol'un bu görevi ile bağlantılı olarak idari görevini kötüye kullandığı konusunda Yerel Mahkeme kararında yer alan değerlendirme gözetilerek, Hıfzısıhha Kanununun 10 ncu maddesine göre kurulmuş ve adli konularda görüş bildirilmekle görevlendirilmiş olan Yüksek Sağlık Şurasının, sanıkların koydukları tanıya göre verdikleri ilaçların dozunun hastaların sağlığına tıbbi yönden uygun olup olmadığı, aynı işleve sahip ilaçlardan, ucuz olanının yerine, pahalı olanının yazılmasında takdir yetkisi yönünden bir hata olup olmadığı, sanıkların konulan tanıya göre yazdıkları ilaçların tıbbi yönden normal olup olmadığı konusundaki görüşünün alınmasından sonra bir karar verilmesi zorunlu görüldüğü belirtilerek sanıklar hakkında tesis olunan hükümlerin eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
DİRENME HÜKMÜ: 2 nci Tak. Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 1.8.1997 gün ve 1997/480-261 sayılı olan ve önceki kararda direnilerek verilen hükmü ile;
Dava dosyasının Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin bozma ilamına bağlı olarak Diyarbakır 2 nci Tak. Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesine gönderilmesi üzerine bu mahkemece; tarafların bozma ilamına karşı diyecekleri tesbit edildikten sonra; "sanıkların koydukları tanıya göre verdikleri ilaçların dozunun hastaların sağlığına tıbbi yönden uygun olup olmadığı, aynı işleve sahip ilaçlardan ucuz olanının yerine pahalı olanının yazılmasında takdir yetkisi yönünden bir hata olup olmadığı, sanıkların konulan tanıya göre yazdıkları ilaçların tıbbi yönden normal olup olmadığı" konularında Yüksek Sağlık Şurasının görüşünün alınmamasının eksik soruşturma olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere Yüksek Sağlık Şurası 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununun l0.maddesine göre kurulmuş ve diğer görevleri yanında "Tababet ve Şuabatı sanatlarını ifadan mütevellit adli meselelerde ihtibar vazifeleri ile mükellef kılınmıştır. Öte yandan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 75.Maddesinde "Tababet ve Şuabatı Sanatlarının İcrasından Mütevellit ceraimde mahkemelerin muvafık göreceleri muhtebirin rey ve mütalaasına müracaat hakkındaki serbestileri baki kalmak şartı ile meclisi alii sıhhinin mütalaası istifsar edilir" hükmü yer almaktadır.
Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucu tabiplik mesleğinin yerine getirilmesi esnasında işlenen suçların tıbbi yönden bir hata yapılıp yapılmadığı, kusur veya ihmal olup olmadığı konularında Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınmasının gerekli olduğu, bunun dışında yer alan, yani "Tabiplik sanatının ifası" ile ilgili bulunmayan eylemlerde Yüksek Sağlık Şurasından mütalaa alınmasının gerekli olmadığı kanaatine varılmıştır.
Dava konusu somut olayımızda da sanıkların tabiplik görevlerinin dışında, yani hastayı muayene edip gerekli teşhisi koyduktan sonra reçeteye teşhis ile ilgili olmayan fazladan ilaç yazılması eylemleri tabiplik sanatının icrası sayılamaz. Bu meyanda mantar şikayeti olmayan ve böyle bir tanı konulmayan bir hastanın reçetesine fazladan mantar hastalığının tedavisinde kullanılan "Lamisil" isimli ilacın eklenerek komutanlığın nöbetçi eczaneler listesinde yer almayan bir eczaneden aldırılması eylemi tabiplik görevinin icrası sayılamaz.
Bu nedenlerle tabiplik sanatının icrasından kaynaklanmayan sanıkların eylemleri yönünden Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınmasının gerekli olmadığı kanaatine varıldığı..." şeklinde gösterilen gerekçe ile eski hükümde direnilmesine karar verilmiş ve sanıklar hakkındaki ilk mahkumiyet hükümleri yeniden ve aynen tesis edilmiştir.
TEMYİZ: Direnmeye ilişkin mahkumiyet hükümleri, şikesi içerisinde sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.
SON TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 24.2.1998 gün ve 1998/507 sayılı tebliğnamesi ile;
Yerel Mahkemenin Tabiplik sanatının ifasını sadece muayene, teşhis ve teşhise göre gerekli ilaç yazılması ile sınırlandıran direnme gerekçesi yerinde görülmediği, iddia ve savunmaların değerlendirilebilmesi ve sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için öncelikle reçetelerde yer alan tüm ilaçların niteliklerinin ve konulan teşhisler ile uyum derecesinin bilinmesinin büyük önem arz ettiği, bunun ise hekimlik mesleği dışında ayrı bir uzmanlık bilgisini gerektirdiği sonucuna varıldığından;
Dizi 140 ve 141'deki dökümü yapılan reçetelerde yer alan tüm ilaçlar ile vizite defterinde yazılı teşhisler esas alınarak; sanıkların verdikleri ilaçların niteliği ve dozlarının konulan teşhisler ve hastaların sağlığına tıbbi yönden uygun olup olmadığı, konulan teşhise göre yazılan ilaçlar yerine aynı işlevi görebilecek daha ucuz başka ilaçlar olup olmadığı, varsa reçeteye başka ilaçlar yazılmasında takdir yetkisi yönünden açık bir zaaf ve hata olup olmadığı hususlarında Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınıp, sonucuna göre suç kastı yönünden değerlendirme yapılarak hükme varılması ve dolayısıyla bu doğrultudaki As.Yargıtay 2.Dairesinin bozma ilamına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmiş bulunmasında yasal isabet görülmediği belirtilerek direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunduktan, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten ve sanıklar müdafilerinin temyiz istemlerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra hasıl olan vicdani kanaate göre;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanıklardan Tbp.Kd.Ütğm.Ş.E.'in belirtilen tarihlerde görev yaptığı sağlık amirliğinde Birlik eczanesindeki ilaçların sayı ve tür olarak azalması sebebiyle anlaşmalı eczanelerden ilaç alınmasına ilişkin olarak komutanlıkça emir verilmesine rağmen, muayene ettiği erbaş ve erlerin reçetelerini birliğin karşısındaki Tanrı verdi Eczanesinde yaptırdığı, vizite defterindeki hastalık tanısına uygun olmayan ilaçları erbaş ve er reçetelerine yazdığı, belli bir hastalığın tedavisini gerçekleştirecek ucuz ilaçlar varken pahalı ve yüksek dozlarda ilaçları bu reçetelere yazdığı tanık beyanlarından, inceleme tutanaklarından, yazılan reçetelerden, bilirkişi raporundan, keza; diğer sanık Tbp.Ütğm.H.A.'nun da vizite defterindeki hastalık teşhisine uygun olmayan ve özellikle Lamisil isimli mantar ilacını reçetelere yazdığı yine aynı delillerden anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğine göre Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanıklara yüklenen suçların sübutu yönünden eksik soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkin olmakla beraber, Daireler Kurulunda yapılacak temyiz incelemesinin direnme konusuyla sınırlı olması gerektiği şeklinde görüşler ileri sürüldüğünden, öncelikle Daireler Kurulunda yapılacak incelemenin sınırı tartışılıp karara bağlanmıştır.
1- Usule ilişkin olup, aşama kabul edilen hususlarla ilgili Yargıtay dairelerinin bozmalarına karşı ceza mahkemelerince verilen direnme hükümlerinin temyizi üzerine, Ceza Genel Kurulunda yapılacak incelemenin bozma-direnme konusuyla sınırlı olacağı ve direnmenin yerinde görülmesi halinde hükmün esasına ilişkin incelemenin ilgili ihtisas dairesince yapılmasına dair doktrinde de ileri sürülen görüş Yargıtay tarafından kuruluşta özel ihtisas daireleri mevcut olması sebebiyle benimsenmiş olup, bu gün uygulamanın genellikle bu yönde sürdürüldüğü bilinmekte ise de; temyiz incelemesinde esasa ilişkin bir konuda yapılacak oylamayı aşama olarak nitelendirmek mümkün görülmemektedir. Yani işin esasına girildikten sonra direnme yerinde bulunduğu takdirde temyiz incelemesini burada kesmek, sona erdirmek olanağı yoktur; hükmün diğer yönleriyle de incelenmesi gerekir. Zira esas; sübut ve uygulamayı da kapsayan bir kavramdır.
Dava konusu olayda hüküm, Dairece, temyiz incelemesinde aşama sayılabilecek usûl hükümlerine aykırılıktan değil, doğrudan doğruya sübutla ilgili eksik soruşturmadan bozulmuştur. Bir başka ifadeyle bozma-direnme konusu esasa ilişkindir. Eksik soruşturma bulunmadığına ilişkin direnme hükmünün yerinde görülmesi halinde, sübutun incelenmesi zorunludur ve bu incelemenin de temyiz incelemesine başlamış olan Daireler Kurulunca yapılması gerekmektedir. Bu nedenle direnme hükmünün bütünüyle Daireler Kurulunda incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu görüşe üyeler Hak. Alb. A.KURŞUN ve Hak. Alb.N.ÖZKAN katılmamışlardır.
2- Bu aşamadan sonra direnmenin esasını oluşturan eksik soruşturma bulunup bulunmadığı hususu tartışılmıştır.
Dairece; sanıkların koydukları tanıya göre yazdıkları ilacın dozunun hastaların sağlığına tıbbi yönden uygun olup olmadığı, aynı işleve sahip ilaçlardan ucuz olanının yerine pahalı olanının yazılmasında takdir yetkisi yönünden bir hata olup olmadığı, sanıkların konulan tanıya göre yazdıkları ilaçların tıbbi yönden normal olup olmadığı konusunda Yüksek Sağlık Şurasının görüşünün alınmamış olması eksik soruşturma olarak görülmüş ve hüküm bu yönden bozulmuş ise de;
Yüksek Sağlık Şurası, Hıfzısıhha Kanunun 10 ncu maddesine göre kurulmuş ve diğer görevleri yanında adli konularda görüş bildirmekle yükümlü kılınmıştır. 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı terasına Dair Kanunun 75 nci maddesine göre, tabiplik mesleğinin yerine getirilmesi sırasında işlenen suçlarla ilgili olarak tıbbi yönden bir hata yapılıp yapılmadığı, ilgili tabibin eyleminin meslek ve sanatta acemilik sayılıp sayılmayacağı gibi konularda bu Kurulun mütalaasının alınması zorunlu olup, bunun dışındaki suçlarla ilgili olarak adı geçen Kuruldan mütalaa alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Sanıkların düzenledikleri reçeteye teşhisle ilgili olmadığı ileri sürülen ilaçlar yazmalarını tabiplik mesleğinin icrasından doğan bir suç olarak nitelendirmek mümkün değildir. Nitekim sanıklar bu konudaki iddialara tıbbi açıklamalar getirdikleri gibi, sanıkların yazdıkları ilaçlardan zarar gördüklerini ve hayatlarının tehlikeye düştüğünü söyleyen veya şikayette bulunan herhangi bir kimse de yoktur.
Diğer taraftan, Hekimlerin hastalara ilaç yazarken tıbbi yönden takdir yetkilerini kullanabildiklerinde kuşku yoktur. Hangi ilacın hangi hastalığa, ne dozda yazılması gerektiği konusunda aldıkları tıp eğitiminin verilerine göre hareket edebileceklerdir. Esasen Askerlikte sağlık hizmeti TSK. İç Hizmet Kanununun 57 ve müt. maddesinde belirtilmekte ve tabiplerin sorumluluğunun sınırları açıklanmaktadır. Sağlık hizmeti, hastalığın teşhisi, bu teşhise göre uygun ilaçların verilmesi ile başlayan tedavi sürecinin zaman içinde kontrollerle devamı ve olumlu sonucun alınmasına kadar devam eden bir dizi işlemlerin bütünüdür. Bu nedenle, sanıkların işledikleri iddia olunan suçlara konu eylemler Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınmasını gerektirir nitelikte bulunmamış ve bu konuda eksik soruşturma olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu görüşe üyelerden Hak. Alb. M.GÜZEL, Hak. Alb. F. DEMİRAĞ, Hak. Alb. R. ULAK ve Hak. Alb. N.ÖZKAN katılmamışlardır.
3- Esas yönünden yapılan incelemede;
Dizi 140-141'de yer alan 2.5.1995-26.7.1995 tarihleri arasında mantar enfeksiyonu teşhisi yer almayan 24 adet reçetede Lamisil ilacının 8 adedinin sanık Ütğm. Şenol tarafından, geri kalanının sanık Ütğm.H. tarafından yazıldığı anlaşılmakta ise de, dava dosyası ekindeki 9 adet erbaş ve er vizite defterlerinin incelenmesinde: 4.4.1995 tarihinden itibaren erbaş ve er muayenesini yapan sanık Ütğm. Ş.'un bazı günler bu muayenelere katılmadığı, 25.4.1995-15.5.1995 tarihleri arasında kesintisiz olarak (29.5.1995- 5.6.1995, 9.6.1995, 12.6.19954 6.6.1995); diğer sanık Ütğm.H.'ın da 6.7.1995-7.7.1995, 10.7.1995-3 1.7.1995 tarihleri arasında yüzlerce hastayı muayene ettikleri nazara alındığında bunun önemli olmayan bir sayı olduğu görülmektedir. Kaldı ki vizite defterine hastanın şikayeti yazıldıktan sonra muayenenin devamında veya sonunda başka bir şikayetini de söylemesi ve reçete yazımı sırasında buna ilişkin ilaç yazılması da ihtimal dahilindedir. Nitekim bu ihtimali bir kısım tanıklar da ifade etmişlerdir. Özellikle sanık Ş.E. hakkında ilacın Tanrı verdi Eczanesinden alınması konusunda aleyhte beyanda bulunan Sıh.Çvş.Musa ÇELİK dahi bunu "...zaman zaman teşhise uygun olmayan ilaçlar reçeteye yazılıyordu, ancak bazı hastalar vizite defterine teşhis yazıldıktan sonra başka rahatsızlıklarını da belirtince teşhis kısmına yazılmadan reçetelere bu rahatsızlıklarla ilgili ilaç da yazılırdı, bunu diğer doktorlar da yapardı..." demek suretiyle (Dz. 123,287) ortaya koymaktadır. İfadesine başvurulan ve sanıklar tarafından muayenesi yapılan bir kısım tanık erler mantar şikayetleri olmadığını söylemiş iseler de, bunların 3-5 kişiyi geçmemesi bir yana, hastaların, şikayetlerini mantar enfeksiyonunun bir belirtisi olarak düşündükleri için bu ilaçları verdiklerini söyleyen sanıkların bu savunmalarının aksini ortaya koyacak kesin bir delil de bulunmamaktadır.
Mart 1995 tarihinden itibaren Sağlık Amirliği Eczanesine ilaç alımı durdurulduğundan mevcutlar dışındaki ilaç ihtiyacının sivil eczanelerden temin edildiği bellidir. Teşhise göre doktor tarafından uygun görülen ilacın pahalı veya ucuz olması yönündeki kısıtlamanın, insanın en kısa zamanda ve tamamen iyileşmesini hedef alan (her hastanın bünyesine göre yan etkileri en alt seviyede olabilecek ilacın tercihi yönünde) tıbbi gayeye de ters düşeceği izahtan varestedir. Bu itibarla muayene ve tedavi eden hekimin hastasına uygulayacağı ilacı tercihte serbest olması gerektiğinden, yerel mahkemenin aynı fonksiyona sahip ucuz ilaçların tercih edilmemesini memuriyet görevini kötüye kullanmak olarak kabul etmesinde kanuni isabet görülmemiştir.
Bu itibarla her iki sanığın da bu doğrultudaki eylemlerinin herhangi bir suça vücut vermediği sonucuna varılmıştır,
Sanık Tbp.Kd.Ütğm.Ş.E, in diğer sanığın amiri sıfatıyla erbaş ve er reçetelerine pahalı ve fazla ilaç yazması şeklinde talimat vermesi ve bu yoldan astına suç işlemesi için emir vermek suçuna gelince; yukarıda açıklandığı gibi, diğer sanık Ütğm.H.Anun eylemi suç teşkil etmediğinden sanık Ş.'a isnad edilen astına suç işlemesi için emir vermek suçunun da oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Sağlık Amiri olan sanık Tbp.Kd.Ütğm.Ş.E.'in erbaş ve erlere ait reçetelerini Tanrı verdi Eczanesi göndermesi eylemine gelince; Tanrı verdi Eczanesinin mahkemece dayanılan dosyadaki "Anlaşmalı Eczaneler" listesinde adı geçmemesine rağmen, bu eczanenin de MSB. ile anlaşma yapması üzeri T.S.K. mensuplarının reçetelerini karşıladığı ve parasını da saymanlıktan aldığı dosyadaki beyan ve belgelerden ortaya çıkmakla, (Aksi halde bu eczanenin hiç bir MSB reçetesi yapmaması gerekir. Oysa dosyadaki kayıtlardan bu eczaneye 2.Taktik Hv.Kv.Saymanlığınca reçete bedeli ödendiği görülmektedir.) anlaşmalı eczanelerden olduğu ve hemen birliğin karşısında bulunduğu anlaşılmaktadır. Diğer anlaşmalı eczaneler ise şehrin muhtelif yerlerinde ve daha uzak mesafededir. Birliğe yakın olarak açılan Lokman Eczanesi ise, bu eczane sahibi Hanefi TİMUR' un beyanına göre Nisan 1995 tarihinde açılmıştır. Mayıs 1995 tarihinde Hava Kuvvetleri ile sözleşme yapmıştır (Dz.87,319). Fırat Eczanesi Sahibi Celal BUĞDAYCI tarafından 26.5.1995 tarihli dilekçe ile "er reçetelerinin tek eczaneden alınması sebebiyle bunun haftalık nöbetler halinde tüm anlaşmalı eczanelere yaygınlaştırılması" nın talep edilmesi üzerine (Dz.12) talep uygun görülerek 2 nci Tak. Hv. K.K.lığının 30.5.1995 tarihli emri ile 1.6.1995-31.5.1996 tarihleri arasında ilaç alımının anlaşmalı eczaneler sıraya konulup (bir çizelge halinde, nöbet günleri tespit edilmek suretiyle) dönüşümlü olarak reçetelerin bu nöbetçi eczane tarafından görevlendirildikleri bir kişi aracılığıyla ilaçların Sağlık Amirliğine teslimi şeklinde bir uygulama getirildiği anlaşılmaktadır. Bu duruma göre 1.6.1995 tarihine kadar herhangi bir uygulama emri olmadığından ilaçların yakın bulunan Tanrı verdi Eczanesinden alınması yolunda sanık Ş.'un uygulamasında mevcut emir ve talimatlara bir aykırılık mevcut değildir. Ancak 1.6.1995 tarihinden itibaren geçerli olan uygulamaya aykırı olarak nöbetçi eczane görevlisinin saat 09.00'da biten erbaş ve er muayenesini müteakip birlik eczanesinden "dışarıdan alınması gerekir" damgasını taşıyan reçetelerin toplu olarak işlem görmesinden sonra, Sağlık Amiri sıfatıyla sanık Ütğm. Ş.E.'in onayından geçenleri almakta olduğu, bu onay sırasında sanık Şenol'un bir kısım reçeteleri alıkoyduğu, bunları daha sonra (nöbetçi eczane görevlisinin ilaçları getirip ayrılmasından sonra) görevli sıhhiye eri aracılığıyla Tanrı verdi Eczanesine gönderip ilaçları buradan aldırdığı dolaylı beyanından da anlaşılmaktadır. Sanığın, bunların acil reçeteler olduğunu, bu sebeple en yakın eczanenin tercihinin usule uygun bulunduğunu ileri sürdüğü de görülmektedir. Yerel Mahkemece sanık Ş. Mart-Ağustos 1995 tarihleri arasında söz konusu uygulamadan dolayı sorumlu tutulmuş ise de, yukarıda açıklandığı gibi, sanığın uygulamaya aykırı davrandığı süre Haziran-Temmuz 1995 aylarıdır. Bu itibarla Dizi 37-38 de yer alan, 21.1.1995-8.8.1995 tarihleri arasındaki eczanelere yapılan ödemelere ilişkin döküm de sağlıklı bir karşılaştırmaya elverişli değildir. Ayrıca bu döküm, subay, astsubay, sivil memur ve bunların ailelerinin reçetelerini de içermektedir. Erbaş ve er reçeteleri dışındaki reçete sahiplerinin ilaçlarını diledikleri eczaneden almalarında serbest olduklarında kuşku yoktur. Erbaş ve er reçeteleri için de bir karşılaştırma yapılacaksa, bunun da Haziran ve Temmuz 1995 ayları için yapılması gerekir.
Sanık Ş.E.'in erbaş ve er reçetelerini Tanrı verdi Eczanesine yaptırması ile ilgili davranışlarının tahlili yukarıda yapılmıştır. Bu açıklamalara göre sanığın bu davranışlarının Türk Ticaret Kanununun 56.maddesinde düzenlenen "haksız rekabet" kavramı çerçevesinde teemmülü halinde memuriyet nüfuz veya görevini kötüye kullanmayı da bu kavram içersinde değerlendirmek mümkün olabilir. Zira gerek Tanrı verdi Eczanesi sahibinin ve gerek çalışanlarının beyanları karşısında sanıkla eczacı arasında bir çıkar ilişkisi kurulamamaktadır. Sanık Ütğm. H. da sanık Ş.'un kendisine Tanrı verdi Eczanesi sahibinin yararına pahalı ve çok miktarda ilaç yazmasını söylediği yolundaki ifadesini diğer doktorların psikolojik telkinleri altında verdiğini beyan ederek sanık Ş. aleyhindeki ifadesini geri almıştır. Esasen MSB.lığının Dizi 35'deki emrinde yatan hasta reçetelerinin yaptırılması konusunda eczacılar arasında yapılacak çizelgenin ve ilaçların temin edilmesine ilişkin uygulamada çıkan sorunların nedeninin rekabetsiz ilaç piyasası olduğu, adil reçete dağıtımının yönetim sorumlusunun baş eczacılar, denetim sorumlusunun baştabipler olduğu,...bütün iyi niyetli çabalara rağmen tarafların tatmin edilememesi halinde esas olanın konacak koşullarla (Belli zaman ve mekanda) ilacın temini olduğunun bilineceği ve paylaşımın çağrılacak meslek odası temsilcisine bırakılarak "olgunun" dışında kalınacağı, aksi takdirde sorumluların Türk Ticaret Kanununun haksız rekabetle ilgili hüsnüniyet kaidelerine aykırı davranma olacaklarından, haklarında yasal işlem yapılması zorunluluğunun doğabileceğinin açıklanıp emredilmesi de göz önünde bulundurulup, suç tarihlerinde, özellikle reçete yapılmasının eczacılar arasında sıraya konduğu Haziran-Temmuz 1995 aylarında er ve erbaş reçetelerinin her bir eczaneye ne kadar dağıtıldığının tanık beyanları da nazara alınarak tesbiti ile, ortaya çıkacak duruma göre, sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin ve suç işleme kastının tesbiti halinde eyleminin As.C.K.nun 115.maddesine temas edip etmediğinin veya MSB.lığının söz konusu emri dikkate alınmak suretiyle ve dizi 37 ve 38 deki tesbitler de göz önünde bulundurularak eylemin Türk Ticaret Kanununun haksız rekabet hükümlerine temas edip etmediğinin teemmül edilmesi yönünden hükmün bu noktadan bozulması cihetine gidilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan sebeplerde;
A) Sanıklar hakkında direnilmek suretiyle tesis olunan mahkumiyet kararlarına ilişkin temyiz incelemesinin direnme konusuyla sınırlı olarak değil, kararın bütünüyle incelenmesine üyelerden Hak. Alb.A.KURŞUN ve Hak.Alb.N.ÖZKAN' ın karşı oylarıyla ve OYÇOKLUĞUYLA,
B) Sanıklara isnat olunan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuyla ilgili olarak Yüksek Sağlık Şurasından mütalaa alınmasına gerek olmadığına, bu hususta eksik soruşturma bulunmadığına ve bu konuya ilişkin Askeri Mahkemece verilen direnme kararı yerinde görüldüğünden, sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin sübut yönünden İNCELENMESİNE, Üyelerden Hak. Alb.M.GÜZEL, Hak. Alb. F, DEMÎRAĞ, Hak. Alb.R.ULAK ve Hak.Alb.N.ÖZKAN' ın eksik soruşturmayla karar verildiğine ve mahkumiyet hükümlerinin bu yönden bozulması gerektiğine dair karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C) Sanık Ş.E.'in,
1-a) Teşhise uygun olmayan ve aynı işleve sahip daha ucuz ilaç bulunduğu halde pahalısını yazması eylemi ile ilgili iddianın sabit olmadığı, oluşa ve delillere göre bu davranışlarının da suç teşkil etmediği,
b) Erbaş ve erlere ait reçeteleri revirde görevli er vasıtasıyla Tanrı verdi Eczanesine gönderip ilaçlan bu eczaneden aldırması eylemiyle ilgili olarak eksik soruşturma bulunduğuna, yukarıda işaret edilen bu eksikliğin giderilmesinden sonra, suç kastıyla hareket edip etmediği de değerlendirilmek suretiyle sanığın bu eyleminin As. C.K.nun 115 veya haksız rekabet hükümlerine aykırılık oluşturup oluşturmayacağının teemmülü gerektiği,
Sonucuna varıldığından, bu sanık hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünün, 353 Sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi uyarınca, sanık müdafiinin temyizine atfen ve re'sen BOZULMASINA, bozma sebebinde üyeler Hak.Alb.R.ULAK ve Hak.Alb. N.ÖZKAN' ın farklı gerekçeleri ve fakat sonuçta OYBİRLİĞİYLE,
2) Astına suç işlemesi için emir verdiğine dair mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığından, bu suçtan tesis olunan mahkumiyet hükmünün 353 Sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi gereğince, sanık müdafiinin temyizine atfen ve re'sen BOZULMASINA, bozma sebebinde üye Hak. Alb.N.ÖZKAN' ın farklı gerekçesi ve sonuçta OYBİRLİĞİYLE,
D) Sanık H.A.'na isnat olunan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan dolayı tesis olunan mahkumiyet hükmünün, eylemin herhangi bir suçu oluşturmaması sebebiyle, 353 Sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi uyarınca, sanık müdafiinin temyizine atfen ve re'sen, sübut yönünden BOZULMASINA, üye Hak. Alb.N.ÖZKAN' ın hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 7.5.1998 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Temyiz incelemesini yapmaya asıl olarak Daire yetkili ve görevlidir. İstisnaen Daireler Kurulu yapar. O da itiraz halinde Başsavcılıkla Daire arasındaki, direnme halinde Mahkeme ile Daire arasındaki uyuşmazlığı çözer. Özel dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan doğruya ve ilk kez Daireler Kurulunda incelenmesi imkanı yoktur. Somut olayda Daire noksan soruşturmadan bozmuş, mahkeme ise direnmiştir. Daireler Kurul bu konudaki uyuşmazlığı, noksan soruşturma olmadığını karara bağlıyarak çözmüştür. Bu aşamadan sonraki incelemelerin Dairesince yapılması gerekirken, Daireler Kurulunun ele almasına katılmıyoruz.
MUHALEFET NEDENİ
Dava konusu olayda müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna konu olan eylemler; 1) Hastalara konulan teşhis ile ilgili olmayan ilaç (Lamisil) yazılması, 2) İlaçların Komutanlıkça nöbet esası getirilmeden önce sürekli biçimde belli bir eczaneden (Tanrı verdi Eczanesi) aldırılması, nöbet esası getirildikten sonra ise, onay için getirilen günlük reçetelerden tutarı fazla olanların tutulup, diğerlerinin o gün şırası gelen eczaneye bırakılması, tutarı yüksek olan reçetelerin ise aynı gün öğleden sonra görevli er vasıtasıyla yine aynı eczaneye (Tanrı verdi Eczanesi) gönderilmesi, 3) Aynı tedavi için ucuz ilaç varken aynı fonksiyonu gören daha pahalı ilaç yazılması, 4) Tedavi için yeterli olacak miktarın çok üstünde ve hatta hayati tehlike doğuracak dozda ilaç yazılması şeklindedir.
Her ne kadar ilk iki eylem için direnme hükmünde belirtildiği gibi Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması gereksiz ise de; aynı işlevi görecek ucuz ilaç yerine çok pahalı ilaç yazılması, özellikle hayati tehlike doğuracak ölçüde yüksek dozda ve fazla miktarda ilaç yazılması eylemleri ile ilgili iddialar doğrudan doğruya tabiplik sanatının icrası ile ilgili olduğundan, daha sağlıklı ve isabetli bir değerlendirme yapılabilmesi bakımından bu konularda Yüksek Sağlık Şurasından görüş alınması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk kararma katılmadık.
MUHALEFET ŞERHİ
Askeri Mahkeme hükmünün gerekçesinde etraflıca ve isabetle açıklandığı üzere; sanık Tbp.Kd.Ütğm.H.A.'na yüklenen Müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğu ve ceza uygulamasında da bir isabetsizlik bulunmadığı için bu sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, çoğunluğun; sanık H.A.'nun eyleminin suç teşkil etmemesi nedeniyle hakkındaki mahkumiyet hükmünün sübuttan bozulmasına dair kararına muhalif kaldım.
FARKLI GEREKÇE
Sanık Hv.Tbp Kd.Ütğm.Ş.E.'in gerek müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna esas olan; muayeneye gelen erlere konulan teşhisle alakası olmayan ilaç yazılması, aynı işlemi gören ucuz ilaç yerine çok pahalı ilaç yazılması, hastanın sıhhi durumunu tehlikeye düşürecek dozda ve fazla miktarlarda ilaç yazılması, yazılan reçete muhteviyatı ilaçların sürekli olarak Tanrı verdi Eczanesinden aldırılması eylemleri ile;
Aynı sanığın, Astına suç işlemek için emir vermek suçuna konu olan; Hv.Tbp.Kd.Ütğm. H.A.'na reçeteleri, dışarıya gidecek şekilde yazmasını, fazla miktarda ve Lamisil tablet, Cefatin tablet, Cefarol ampul, Apranax gibi pahalı ilaçlar yazmasını, Tanrı verdi Eczanesi sahibi İhsan ÖZER' in, eşinin hastalığı sırasında ilaç temini için kendisine çok yardımcı olması nedeniyle O'na yardım etmesi gerektiğini, bu söylediklerini yapmadığı takdirde sicili ile oynayacağını, ihtisas sınavına girmesini engelleyeceğini, izine göndermeyeceğini söylemek suretiyle Tbp.Ütğm.Kd.H.A.'na da, tanıya uygun olmasa da fazla miktarda ve pahalı ilaç yazdırması,
Eylemlerinin tümünün, direnme hükmünde gösterilen gerekçelerle sabit olduğu,
Ancak, olay bir bütün olarak ele alındığında, sanığa her iki suça konu olan eylemlerin tümünü, (iddiasına göre eşinin hastalığı sırasında ilaç temininde yardımını gördüğü) Tanrı verdi Eczanesi sahibi İhsan ÖZER' e çıkar sağlamak amacıyla ve her defasında memuriyet görevini kötüye kullanarak gerçekleştirdiği, keza ilk amiri olduğu Hv.Tbp.Ütğm.H.A.'na da siciliyle oynamak, ihtisas sınavına girişini engellemek, izin vermemek gibi, Amir olmaktan kaynaklanan görevini kötüye kullanarak ona istediği şekilde reçete yazdırıp, onay için kendisine gelen bu reçeteleri yine kendisine çıkar sağlamak istediği Tanrı verdi Eczanesine gönderdiği, böylelikle astına sadece suç işlemesi için teklifte bulunmakla kalmayıp, astının işlediği memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna gerek asli-manevi şerik ve gerekse fer'i-maddi şerik sıfatıyla katıldığı için, eyleminin astına suç işlemek için emir vermek suçunu aştığı ve dolayısıyla sanık H.A. yönünden oluşan müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarının, sanık Ş, E, yönünden de (asli-manevi fail ve fer'i-maddi fail olarak) oluştuğu (Bknz. As.Yrg.3.D.15.10.1996 tarih ve 1996/586-585) kanaatinde olduğumdan;
Sanık Ş.E.'in Astına suç işlemek için emir vermek suçu olarak değerlendirilen eylemlerinin de, sanığın sabit olan ve mahkemece müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak olarak nitelenen suçu ile teselsül eden ayrı bir müteselsilen memuriyet görevini suiistimal suçun oluşturduğu, bu itibarla sanığın Astına suç işlemek için emir vermek suçuna ait mahkumiyet hükmünün vasıf yönünden bozularak sanığın sabit görülen ve hükümde sanık Ş.E.'in birinci suçu olarak geçen müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu içersinde değerlendirilmesi,
Keza, sanık Ş.E.'in sabit olan müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna ait mahkumiyet hükmünün de, teselsül eden bu ikinci müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu ile birlikte yeniden değerlendirilmek üzere zorunlu olarak bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluğun sanık Ş.E.'in tüm eylemlerinin suç teşkil etmediği yönündeki gerekçesine katılmadım.
FARKLI GEREKÇE
Dosya içeriği ve delillere göre; sanık Hv.Tbp.Kd.Ütğm. Ş.E.'in 8 nci Ana Jet Üs K.lığında Sağlık Amiri olarak görev yaptığı sırada, K.lığın ilaç alım konusundaki emirlerine de aykırı şekilde, ilaçların büyük bir bölümünü Tanrı verdi Eczanesinden emrinde görevli erlere aldırarak bu eczane sahibine çıkar sağlamakla memuriyet nüfuzunu suiistimal suçunu işlediği ortadadır. Bu eylem bakımından araştırılması gereken bir durum söz konusu olmadığından, çoğunluğun bozma gerekçesine katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy