(765 S. K. m. 29) (1632 S. K. m. 81)
İNCELEME KONUSU: Sanık Er O.M.Ü. hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan askeri mahkemece tesis olunan mahkumiyet hükmünü, uygulama yönünden bozan As.Yarg.2 nci Dairesinin kararına karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 1 nci Taktik Hv.K.K.lığı Askeri Savcılığının 7.3.1997 tarih ve 1997/488-138 sayılı iddianamesi ile; sanığın,
"...6.2.1997 tarihinde birliğine teslim edildikten sonra verilen askeri elbiseyi giymediği, askerliğe ve örgütlü şiddet kurumlarına karşı olduğunu beyan ettiği, netice itibariyle kesinlikle askerlik yapmak istemediğini ve elbiseyi de giymeyeceğini istikrarlı ve ısrarlı olarak belirttiği, bu eyleminin ise askerlikten kurtulmak için hile yapmak olarak değerlendirildiği, sanığın beyanlarının soyut, mesnetsiz ve Türkiye gerçeklerinden uzak olduğu, bu sebeplerle soruşturma emrindeki "emre itaatsizlikte ısrar" olarak belirtilen eylemin vasfının değiştirildiği, böylece sanığın askeri elbise giymeyerek ve askerlik yapmayacağını beyan ederek As. C.K.nun 81 nci maddesinde "her ne suretle olursa olsun" şeklinde belirtilen zımni hile ve desise yaparak askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği..." iddiası ve As.C.K.nun 81 nci maddesi uyarınca tecziyesi istemiyle kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 1 nci Taktik Hava Kuvvet Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 23.10.1997 tarih ve 1997/365-500 sayılı hükmü ile;
Sanık ve müdafiinin vicdani retçilik kavramının uluslararası sözleşmelerce kabul edildiği ve sözleşmelerin Türkiye tarafından onaylanmak suretiyle kamu gücünü aldığı, bu hakkını kullanan sanığın suç işlediğinin kabul edilemeyeceğine ilişkin savunmaları kabule değer görülmeyerek sanık O.M.Ü.'nin hizmete ilişkin olduğu ve yetkili amiri olan Bölük Komutanı tarafından verildiği anlaşılan emri yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kanaati ile cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçundan hakkında daha önceden de bu suçu işlemiş olması ve hüküm giymesine karşın (l.Tak.Hv.K.K.lığı As.Mah.nin 6.3.1997 gün ve 1997/172-87 esas-karar sayılı karan), tekrar bu suçu işlemesi mahkemece suç işleme kastının yoğunluğu olarak kabul edilmiş ve
cezanın takdirinde asgari hadden ayrılınarak As. C.K.nun 87/1 maddesi gereğince takdiren ve teşdiden altı ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, duruşmadaki iyi hali lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezasının TCK. nun 59/2.maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek beş ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Sanık müdafii, diğer bazı temyiz nedenleri yanında kararın gerekçeden yoksun olduğu, uluslararası belgelerin kanıt olarak dikkate alınmadığı, eylemin suç oluşturmadığı ve temadi özelliğinin tartışılmadığı nedenleriyle süresi içerisinde temyize gelmiştir.
TEBLÎĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 28.1.1998 tarih ve 1998/255 sayılı tebliğnamesi ile; sanığın eylemlerini mevcut delililer karşısında irdeleyip suçun unsurlarını yeterince ortaya koyan, savunmaları yeterince karşılayıp değerlendiren askeri mahkeme hükmünde usul yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gibi, gerekçe yönünden de herhangi bir eksiklik göremediği belirtilerek hükmün onanmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 11.2.1998 tarih ve 1998/77-77 sayılı kararı ile; sanık müdafiinin sair temyiz itirazları reddedildikten sonra;
"...Firar dönüşü 05.02.1997 tarihinde birliğine getirilen (D.19) sanığa, 06.02.1997 tarihinde bölük komutanı tarafından askeri elbise giymesi emredildiğinde "vicdani retçi" olduğunu söyleyerek bu emri yerine getirmediği kendisince de kabul edilen maddi bir olgudur.
Hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan söz konusu emri yerine getirmemekle; emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sübuta eren sanığın, daha önceki bölümlerde açıklandığı biçimde bunu, "vicdani ret" sebebiyle yaptığını ifade etmesinin, sonuca etkisi bulunmadığı gibi,birliğine getirildiği ilk gün de aynı emri yerine getirmediğini ileri sürmüşse de, aradan zaman geçmesi; eylemin birbirinden bağımsız olması, hükmün kurulduğu tarihte önceki eylemiyle ilgili yargılamanın sona erip mahkumiyetinin kesinleşmesi birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde inceleme konusu olan eylemin, öncekinin devamı olduğunu söylemek olası değildir.
Bu itibarla yerel mahkemesince, eylemin tek başına emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik yok ise de;
Sanığın inceleme konusu eyleminin tarihi; 06.02.1997'dir. Önceki eylemiyle ilgili kesinleşmiş mahkumiyet kararı dosyada yoktur. D.125'deki şartla tahliye kararında eylemin niteliği (ne olduğu) ve tarihi belirsizdir. 1 nci Taktik Hava Kuvvet Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 6.3.1997 gün ve 1997/172-87 sayılı kararı gerekçe içinde yer almakta olup (133) aynı şekilde emsal gösterilen; As. Yargıtay 1 nci Dairesinin elde edilen; 04.07.1997 gün ve 1997/493-489 sayılı kararının, dosya sanığı O.M.Ü.'nin 22.11.1996 tarihinde işlediği sabit görülen askeri elbise giyme emrini yerine getirmemekten ibaret emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan söz konusu mahkeme kararıyla tesis edilen mahkumiyetin onanmasına ilişkin olduğu görülmekte ise de, bu durumda bile sanığın suç tarihinde (06.02.1997) henüz bir isnattan ibaret bulunan eyleminin, yukarıda açıklandığı şekilde teşdit gerekçesi yapılması hatalı bulunmuştur..." denilerek emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün teşdit gerekçesinin yerinde bulunmaması nedeniyle uygulama yönünden bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: As. Yargıtay Başsavcılığının 4.3.1998 tarih ve 1998/255 sayılı tebliğnamesi ile; "...Sanığın 06.02.1997 tarihinde işlediği bahse konu emre itaatsizlikte ısrar fiilinden önce, 21.11.1996 tarihinde bölüğüne katılmasını müteakip, yine benzer şekilde Askeri elbiseyi giymeyeceğini belirtmesi üzerine Mahkemeye sevk edildiğinin Dz.14 de mevcut vak'a kanaat raporundan açıklıkla anlaşıldığı, Askeri Mahkemenin teşdit gerekçesinin, sanık hakkında benzer suçla ilgili kesinleşmiş bir hüküm olduğunu ortaya koymaktan ziyade sanığın benzeri davranışlarıyla, aynı nitelikte başka bir suçu tekrar işleyerek, yoğun suç kastıyla hareket ettiğini ortaya koymak olduğu, bu durumda asgari hadden uzaklaşma gerekçesinin yerinde olduğu, dosyadaki bilgi ve belgelerle uyumlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere; Askeri Mahkemenin, emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünde, teşdit gerekçesinin yerinde bulunmadığına ilişkin Askeri Yargıtay 2. Dairesinin 11.02.1998 gün ve 1998/77-77 sayılı bozma kararının itirazımıza binaen KALDIRILMASINA,
Müsnet suçla ilgili olarak, sanık vekilinin diğer temyiz itirazlarının yerinde görülmediği Daire kararında açıklıkla belirlendiğinden diğer hususlarda inceleme yapılmak üzere dosyanın ilgili Daireye gönderilmesinde pratik bir yarar ve gereklilik bulunmadığından, incelemenin Daireler Kurulunda yapılarak, sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,..." karar verilmesi istemiyle Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İnceleme konusu olayda sanığın eyleminin sübutunda, eylemin daha önce işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçundan ayrı, müstakil bir emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, temel cezanın tayininde gösterilen teşdit gerekçesinin isabetli olup olmadığına ilişkindir.
Dosya kapsamına göre; sanığın, eğitim birliğine katılmasını müteakip 26.11.1996 tarihinde "vicdani retçi ve savaş karşıtı olduğunu, örgütlü şiddet kurumlarına karşı olduğunu, kesinlikle askerlik yapmayacağını ve askeri elbiseyi de giymeyeceğini" ısrarla beyan etmesi nedeniyle yargılandığı, l.Tak.Hv.Kv.K.lığı Askeri Mahkemesinin 6.3.1997 tarih ve 1997/172-87 Esas-Karar sayılı kararı ile emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkum olduğu, bu kararın, As.Yargıtay 1. Dairesinin 4.7.1997 tarih ve 1997/493-489 sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, görgü tanıkları J.Astsb.Muzaffer KIRGIN ve J.Onb.Reşat ERCAN' ın yeminli anlatımlarında her iki olaya ait görgü ve bilgiler yer aldığı gibi, sanık ve müdafiinin savunmalarında da ikinci olayın yeni bir emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturamayacağının, bunun birinci olayın devam niteliğinde ve tekil bir eylem olduğunun ifade edildiği, mahkumiyet hükmü dosyada olmadığı için olayına ilişkin açıklık bulunmamakla beraber (Dz.l25)'deki şartla salıverme kararından sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan hükmolunan cezanın infaz edildiği ve 25.2.1997 tarihinden itibaren salıverildiği anlaşılmaktadır.
Daire kararında, ilk olaya ilişkin hükmün, 6.2.1997 tarihinde ika edilen ikinci eylem tarihinde henüz tesis edilmediği ve ilk eylemin İsnaddan ibaret olduğu gerekçesiyle mahkemenin teşdit gerekçesi hatalı bulunmuş ise de; mesele, TCK. nun 29/son maddesi uyarınca temel cezanın saptanmasına ilişkin olduğundan bu maddenin incelenmesi ile sonuca varmak gerekmektedir. Maddede; tekerrür, erteleme ve hükmolunan özgürlüğü bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi v.b.hususlarda yasaların öngördüğü "suç tarihinden önce mahkum edilmiş veya edilmemiş olma" gibi ölçütlerin yer almadığı, Yargıtay ve Askeri Yargıtay'ın İçtihatlarında da belirtildiği üzere "takdirde yanılgıya, çelişkiye veya zafiyete düşülmemek" kaydıyla hakime, iki sınır arasında temel cezayı serbestçe takdir etme yetkisi tanındığı ve takdir nedenlerinin misal kabilinden sayıldığı görülmektedir.
Bu çerçevede somut olaya bakıldığında; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunda yoğun suç kastı ile hareket ettiği dosyadaki bilgilerden açıkça anlaşılmaktadır. İtiraz tebliğnamesinde isabetle vurgulandığı gibi Askeri Mahkemenin teşdit gerekçesi, "sanık hakkında benzeri amaçla ilgili kesinleşmiş bir hüküm olduğunu ortaya koymaktan ziyade sanığın benzeri davranışlarıyla, aynı nitelikte başka bir suçu tekrar işleyerek yoğun suç kastı ile hareket ettiğini" belirtmeye yöneliktir. Bu nedenle, Askeri Mahkemenin temel cezayı saptarken gösterdiği gerekçede yanılgı, çelişki ve zafiyet bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının kabulü ile aksi düşünceye dayanan Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Başsavcılık tebliğnamesinde hükmün onanmasına karar verilmesi istenilmiş ise de; tüm temyiz itirazları Daire tarafından incelenmiş ve yerinde görülmediği belirtilmiş olmakla beraber itirazın kabulünden sonra uygulamaya ilişkin sair hususların incelenmesi Dairenin görevi olduğundan dava dosyası Daireye iade edilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Başsavcılığın 4.3.1998 tarih ve 1998/255 sayılı tebliğnamesiyle yapmış olduğu itiraz yerinde görüldüğünden 353 sayılı kanunun 224 ncü maddesi gereğince İTİRAZIN KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 11.2.1998 tarih ve 1998/77-77 sayılı emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili bölümünün KALDIRILMASINA,
Dava dosyasının temyiz incelenmesine devam olunmak üzere anılan Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 02.04.1998 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy