(1632 S. K. m. 152)
KONU: Sanık J.Astsb.Kd.Çvş.T.K, hakkında sarkıntılık ve gayri tabii mukarenet suçlarından dolayı 21.nci J.Sınır Tümen K.lığı As.Mahkemesinin 11.12.1996 gün ve 1996/261-608 sayılı kararı ile verilen mahkumiyet hükümlerini bozan Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 24.6.1997 gün ve 1997/391-389 sayılı kararına karşı Yerel Mahkemece direnilerek verilen 19.11.1997 gün ve 1997/970-654 sayılı mahkumiyet hükmünün incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 21.J.Sınır Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 17.2.1994 gün ve 1994/15-46 sayılı iddianamesi ile;
Çukurca J.Komando Tk.Kh.ve Des.Bl.te görevli bulunan sanığın J.Onb. S.Y.'le, J.Çvş.H.E.'la, J.Onb.S.B.'le, er H.Ü.'le, er O.A.'la, er M.U.'la gayri tabii mukarenette bulunmak suçunu işlediği iddia edilerek As.C.K.nun 153/2 maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM I: 21.J.Sınır Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.4.1995 gün ve 1995/62-118 sayılı hükmü ile;
a) Sanığın J.Eri H.Ü.'e J.eri O.A.'a J.Onb.S.B.'e J.eri M.U.'a, J.Çvş.H.A.'a karşı işlediği sarkıntılık suçlarından dolayı As.C.K.nun 152 nci maddesi delaleti ile TCK.nun 421,59/2,647 sayılı kanunun 4 ncü maddelerinin her bir suç için ayrı ayrı tatbik edilmek suretiyle YEDİYÜZ ELLİŞER BİN LİRA AĞIR PARA CEZALARI İLE CEZALANDIRILMASINA,
b) Sanığın J.Çvş.Ahmet H.E.., J.Onb.S.Y. ile gayri tabii mukarenette bulunmak suçundan dolayı As.C.K.nun 153/2 nci maddesi uyarınca RÜTBESİNİN GERİ ALINMASINA,
c) Ağır para cezalarının TCK. nun 72 nci maddesi uyarınca toplanması ile ÜÇ MİLYON YEDİYÜZ ELLİ BİN LİRA AĞIR PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
d) 27.7.1993-28.9.1993 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürenin 353 sayılı kanunun 251 nci ve 647 sayılı kanunun 5 nci maddeleri uyarınca günlüğü 10 bin lira hesabı ile paraya çevrilerek bulunan 630 bin liranın tertip olunan ağır para cezasından indirilmesine,
e) Sanığa verilen ağır para cezasının 647 sayılı kanunun 6 nci maddesi uyarınca ERTELENMESİNE karar verilmiştir.
TEMYİZ I: Hüküm, sanık müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME -I: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 23.8.1995 gün ve 1995/2587 sayılı tebliğnamesi ile;
Beş ayrı sarkıntılık, Çvş.Ahmet H.E.'m kendisine gayri tabii mukarenette bulunmasını sağlamak suçlarından dolayı tesis edilen mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,
Onb.S.Y.'e yönelik fiilinin ırza tasaddi suçuna vücut vereceği gözetilmeden gayri tabii mukarenet suçundan tesis edilen mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA, karar verilmesi yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARLI: Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 14.9.1995 gün ve 1995/599 sayılı ilamı ile;
1-) Sanığın, mağdurlar H.Ü.. O.A.. S.B. ve M.U.'a karşı işlediği sarkıntılık suçundan dolayı tesis edilen mahkumiyet hükümlerinin; uygulama yönünden (As.C.K.nun 152/2,Tck. 417 nci maddelerinin uygulanması gerektiği yönünden yasaya aykırılığı nedeniyle, aleyhe temyiz olmadığı hususu da nazara alınarak...BOZULMASINA,
2-) Sanığın mağdur HA.'a karşı işlediği sarkıntılık suçundan dolayı tesis edilen mahkumiyet hükmünün, usul ve vasıf yönlerinden ... BOZULMASINA,
3-) Sanığın mağdur Onb.S.Y.e karşı işlediği gayri mukarenet suçundan dolayı tesis edilen mahkumiyet hükmünün suç vasfı yönünden
BOZULMASINA,
4-) Sanığın mağdur A.H.E.'a karşı işlediği gayri tabii mukarenet suçundan dolayı tesis edilen mahkumiyet hükmünün suç vasfı yönünden... BOZULMASINA, karar verilmiştir.
HÜKÜM-II: 21 nci Jandarma Sınır Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesinin 11.12.1996 gün ve 1996/261-608 sayılı hükmü "ile, As, Yargıtay'ın bozma kararma uyularak;
"...Sanığın çeşitli ve birbirine yakın tarihlerde mağdurlar H.Ü., O.A.,H.A., M.U. ve mağdur sanık J.Onb.S.B.'e sarkıntılık ettiği ve TCK.nun 421. Maddesinde düzenlenen sarkıntılık suçunun bütün unsurlarını gerçekleştirdiği sabittir. Sanık mağdurlara etek tıraşlarını kontrol edeceğini söyleyerek külotlarını indirttikten sonra penisleri ile oynamak suretiyle eylemini gerçekleştirmiştir..." denildikten sonra sanığın suçları sabit görülerek ilk hükümdeki cezalar aynen verilmiş ve ertelenmiştir.
TEMYİZ II: Hüküm sanık müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLÎĞNAME II: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 17.6.1997 gün ve 1997/2077 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Sanık müdafiilerinin temyizlerine atfen ve re'sen, sanık hakkında sarkıntılık (beş defa) ve gayri tabii mukarenette bulunmak (iki defa) suçlarından dolayı yasaya aykırı bulunan mahkumiyet hükümlerinin, 353 Sayılı Yasanın 221/1 nci maddesi uyarınca usul ve esas yönlerinden kazanılmış haklara halel gelmemek üzere yukarıda belirtilen noktalardan BOZULMASINA...." karar verilmesi görüş ve düşüncesi ileri sürülmüştür.
DAİRE KAKARI II: Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 24.6.1997 gün ve 1997/391-389 sayılı ilamı ile;
Dava dosyasının, sanığa atılı suçlardan dolayı ayrı ayrı incelenmesinde;
A) Sarkıntılık suçları yönünden:
a) Mağdurlar O.A., H.Ü., S.B. ve M.U.'la ilgili olarak;
Olayın oluş biçimi bozma ilâmında ayrıntılı bir şekilde irdelendiği gibi, sanık Astsb. Tuncay'ın, mağdurlar; J.Er O.A., J.Er H,Ü,, J.Onb.S.B. ve I.Er M.U.'a karşı ika ettiği eylemlerinin, sarkıntılık suçunu oluşturduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki anlaşmazlık; sanığın sübut bulan sarkıntılık suçlarından dolayı hakkında, As. C.K.nun 152/2 ve TCK. nun 417.maddeleri gereğince, tertip edilen cezaların artırılıp arttırılamayacağına ilişkin bulunmaktadır...
As. C.K.nun 152 nci maddesinin 1 nci fıkrasında; ırza ve iffete tecavüz eden asker kişilerin, TCK. nun 8 nci babında yazılı cezalarla cezalandırılacakları ve böylece ırza ve iffete tecavüz etme eylemlerini askeri bir suç olarak nitelendirilmektedir. Aynı Yasa Maddesinin 2 nci fıkrasında ise; birinci fıkrada yazılı askeri suç olarak nitelendirilen eylemlerin, emirleri altında bulunanlara karşı yapılması halinde, muayyen olan ceza, TCK. nun 417 nci maddesi gereğince yarıya kadar artırılacağı öngörülmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde; TCK. nuna göre, özel nitelikte olan As. CK.nun 152 nci maddesinin atfı nedeniyle, TCK.nun 8 nci babında sayılan suçlar askeri suç niteliğinde olduğuna ve bu suçlardan dolayı cezaların artırılması cihetine gidildiğinde, atılı suçlara ilişkin yasa maddeleri, TCK.nun 417 nci maddesinden önce veya sonra geldiği ayrımı yapılmaksızın, bu bapta sayılan suçların tamamına, mağdurların, suç işleyen asker kişinin emri altında olmaları halinde, TCK.nun 417 nci maddesinde belirtilen artırım oranının, uygulama biçimi bakımından farklı olan ve hakime takdir hakkı verecek şekilde yarıya kadar arttırılarak uygulanacağı belirtilmektedir. Diğer bir anlatımla, As. C.K.nun 152.maddesi ile söz konusu suçlarda TCK. nun 417 nci maddesindeki düzenlemeden farklı olarak özel bir düzenleme getirildiği, dolayısıyla TCK. nun 421nci maddesinin, TCK. nun 417 nci maddesinden sonra gelmesine rağmen, yasanın bu açık hükmü karşısında, söz konusu yasa maddesine göre, cezanın artırılarak uygulanması zorunlu bulunmaktadır.
Bu husus Askeri Yargıtay uygulamaları (Drl. Krl. 25.2.1966/9-10, 6.10.1988/-123-107, 4,0.10.2.1987/104-78, l.D.27.9.1989/419-410) ile de teyit edilmektedir.
Bu itibarla, mahal mahkemesince aleyhe temyiz olmadığı hususu nazara alınarak, sanığın emri altında bulunan bu dört mağdura karşı işlediği sarkıntılık suçundan dolayı, hakkında As. C.K.nun 152/2 ve TCK. nun 417 nci maddeleri uyarınca, tertip olunacak cezalarının artırılarak hükmün kurulması gerekirken, bu husus gözardı edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
b) Mağdur Çvş.H.A.'la ilgili olarak;
Mahal Mahkemesince, her ne kadar sanığın sübut bulan eyleminin sarkıntılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkumiyeti cihetine gidilmiş ise de; olay günü sanığın, mağduru odasına çağırttırdıktan sonra, odanın kapısını kilitlettirmesi, daha sonra mağduru oturduğu koltuk arasına sıkıştırıp, mağdurun cinsel organını eline alması, ağzına götürüp yalaması, bu arada "seni yerim" "ısırırım" şeklinde sözler sarf etmesi şeklinde sübut bulan eylemleri, bozma ilâmında da ayrıntılı bir biçimde belirtildiği gibi, mağdur ve tanık beyanları birlikte ve bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanık bu eylemlerini, amiriyet ilişkisinin doğal sonucu olarak kendisine sağladığı avantajla, mağdurun rızası dışında gerçekleştirdiği, esasen sanık tarafından da oda kapısının kilitlenmesi keyfîyetininde, sanığın eyleminin zora dayalı olduğunun göstergesi olduğu, dolayısıyla sanığın bu şekilde gerçekleşen eylemlerinin, aşamalar itibariyle sarkıntılık boyutunu aşarak, ırza tasaddi boyutuna ulaştığı, bu itibarla, mahal mahkemesince, aleyhe temyiz olmadığı hususu nazara alınarak, sanığın sübut bulan eylemlerinin, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun, 30.6.1994 gün ve 1994/78-78 sayılı içtihadında da belirtildiği gibi, TCK. nun 416/2 nci maddesinde tanımlanan ırza tasaddi suçunu oluşturduğu kabul edilerek hükmün tesisi gerekirken, bu husus gözardı edilerek, yazılı şekilde sarkıntılık suçundan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiştir.
B) Gayri tabii mukarenette bulunmak suçları yönünden:
1) Mağdur Onb.S.Y.'le ilgili olarak;
Oluşa, mağdur beyanları (Dz, 11,102,185) ile tanıklar; A.H.E. (Dz.16,90,133), A.K. (dz, 14,100,138), U.A, (Dz.3,47,162) ın beyanları ile isnad edilen suça esas eylemin maddi olgu olarak sübutu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ancak; Mahal Mahkemesince, bozma ilâmına uyulduktan sonra, her ne kadar sanığa atılı suçun gayri tabii mukarenette bulunmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkumiyeti cihetine gidilmiş ise de;
As. C.K.nun 153/2 nci maddesine göre, asker kişilerle gayri tabii mukarenette bulunmak suç olduğu gibi, bu eylemi kendisine rızasıyla yaptıran kişilerin fıilleride suç teşkil etmektedir. Bahse konu suçta, cinsi münasebette bulunmak kesin olarak şart olmamakla beraber, aynı cinsten erkekler veya kadınlar arasında veyahut insanların hayvanlara karşı "cinsi hissi tahrik ve tatmin" amacıyla, yapılan cinsi muameler yanında, bu amaçla tabiata aykırı olarak yapılan temaslar şeklindeki her türlü eylemlerde bu suçun oluşması için yeterli bulunmaktadır.
Oysa dava konusu olayda; yukarda açıklanan olayın oluş biçimine göre, sanığın amiriyet ilişkisinin doğal sonucu olarak kendisine sağladığı avantajla, mağdurun rızası dışında bu olayı gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Bu husus Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun,30.6.1994 gün ve 1994/78-78 sayılı kararında da belirtildiği gibi, sarkıntılık sınırını aşan, mağdurun rızası dışı gerçekleşen, sanığın cinsel arzularını tatmine yönelik, TCK. nun 416/2 nci maddesinde tanımlanan "ırza tasaddi" suçunu oluşturmaktadır. Bu itibarla, Mahal mahkemesi'nce, aleyhe temyiz olmadığı hususu nazara alınarak, sanığın gayri tabbi mukarenet olarak nitelendirilemeyen eyleminden dolayı sanık hakkında "ırza tasaddi" suçundan mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, bu hususlar gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.
2- Mağdur Çvş.H.E.' Ia ilgili olarak;
Mağdurun cinsi ilişkide rızası olmadığına, silah tehdidi ile rızası hilafına bu ilişkiye girdiğine göre, bu olayda As. CK. nun 153/2 nci maddesinin uygulama olanağı bulunmamaktadır. Zira; sanıkla mağdur arasında cinsel ilişki kurulmuş olmakla beraber, bu ilişki zora dayalı olarak gerçekleştirilmiştir. Öte yandan; Her ne kadar ilk bakışta bu ilişkide mağdurun konumu itibariyle aktif durumda olduğu görülmekte ise de; bu ilişkiye sanığın tehdidi nedeniyle girmek zorunda kaldığına göre, gerçekte ırz ve namusuna tecavüz edilen kimsenin, esasen mağdurun kendisi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenlerle sanığın sübut bulan eyleminin, zorla ırza geçmek suçunun oluştuğunun kabulünü gerektirmektedir.
Sonuç olarak, Mahal Mahkemesince, aleyhe temyiz olmadığı hususu nazara alınarak, sanık hakkında, zorla ırza geçmek suçundan dolayı TCK. nun 416 nci maddesine göre mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, bu husus göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ ve KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1) Sanığın, mağdurlar; H.Ü., O.A., S.B. ve M.U.'a karşı işlediği sarkıntılık suçundan dolayı tesis edilen mahkumiyet hükümlerinin; uygulama yönünden (As.C.K. 152/2, TCK.417 maddelerinin uygulanmaması yönünden) yasaya aykırılığı nedeniyle, aleyhe temyiz olmadığı hususu da nazara alınarak, sanık vekillerinin temyiz itirazlarına atfen 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince, tebliğnamedeki görüş doğrultusunda BOZULMALARINA,
2) Sanığın mağdur Çvş. H.A.'a karşı işlediği kabul edilen sarkıntılık suçundan dolayı kurulan mahkumiyet hükmü, vasıf yönünden yasaya aykırı olduğu cihetle, aleyhe temyiz olmadığı nazara alınarak, sanık vekillerinin temyiz itirazlarına atfen, 353 Sayılı Kanunun 221.maddesi gereğince, tebliğnamedeki görüş doğrultusunda BOZULMASINA,
3)Sanığın, mağdur Onb.S.Y.'e karşı işlediği gayri tabii mukarenet suçundan dolayı tesis edilen mahkumiyet hükmünün;suç vasfı yönünden yasaya aykırılığı nedeniyle,aleyhe temyiz olmadığı hususu da nazara alınarak Sanık vekillerinin temyiz itirazlarına atfen, 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince tebliğnamedeki görüş doğrultusunda BOZULMASINA,
4) Sanığın, mağdur A.H.E.'a karşı işlediği gayri tabii mukarenet suçundan dolayı tesis edilen mahkumiyet hükmünün; suç vasfı yönünden yasaya aykırılığı nedeniyle, aleyhe temyiz olmadığı hususu da nazara alınarak, sanık vekillerinin temyiz itirazlarına atfen, 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince, tebliğnamedeki görüş doğrultusunda BOZULMASINA, oyçokluğu ile karar verilmiştir.
DİRENME HÜKMÜ: 21 nci J.Sınır Tüm. K.lığı As.Mahkemesinin 19.11.1997 gün ve 1997/970-654 sayılı olan ve direnilerek verilen hükmü ile;
"...DİRENME GEREKÇESİ:
A) Sarkıntılık suçları yönünden;
1- Mağdurlar O.A., H.Ü., S.B. ve M.U.'a karşı işlenen suçlarla ilgili olarak;
Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesi ile Mahkememiz arasındaki sanığın sübut bulan sarkıntılık suçlarından dolayı uygulama yapılırken verilen cezanın As. C.K.nun 152/2 ve TCK. nun 417 nci maddeleri gereğince artırılıp artırılmayacağına ilişkin bulunmaktadır. As. C.K.nun 152/2 nci maddesi "Birinci fıkrasında yazılı fiiller emirleri altında bulunanlara karşı yapılırsa kanunen muayyen ceza, TCK. nun 417 nci maddesi mucibince yarıya kadar arttırılır." hükmünü getirmiştir.
TCK.nun 417 nci maddesi ise, "Yukarıdaki maddelerde yazılan fiil ve hareketler......buna duçar olanların üzerlerine hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından vuku bulursa kanunen muayyen olan ceza yarısı kadar arttırılır." demektedir.
Görüldüğü gibi As. C.K.nun 152/2 nci maddesi, cezanın TCK. nun 417 nci maddesi mucibince arttırılacağını düzenlemektedir. TCK. nun 417 nci maddesi ise; arttırım uygulanacak fiilleri "yukarıdaki maddelerde yazılı fiil ve hareketler olarak" sınırlandırmıştır. Buna göre TCK. nun 414,415 yada 416 ncı maddelerinde yazılı suçların işlenmesi halinde verilecek ceza As.C.K.nun 152/2 nci maddesi atfıyla TCK.nun 417. maddesi uyarınca arttırılabilecek, 417 nci maddeden sonra gelen 419,420,421...maddelerinde yazılı suçların işlenmesi halinde ceza arttırımı yapılamayacaktır, As.C.K.nun 152/2 nci maddesindeki "TCK.nun 417 nci maddesi mucibince" hükmüne rağmen TCK.nun 417. maddesinden sonra gelen fiiller için arttırım yapılması mümkün değildir. Şayet yasa koyucunun amacı bu olsaydı, yani ırz ve iffete tecavüz eden bütün eylemlerin emirleri altında bulunanlara karşı işleyenlere arttırım miktarını dahi belirttiği As. C.K.nun 152/2 nci maddesinde ayrıca bir "TCK. nun 417. maddesi mucibince" hükmüne yer vermezdi. Burada açıkça atıf suretiyle TCK. nun 417 nci maddesi hükümlerine gönderme yapılmaktadır. Bu maddedeki düzenlemenin dışına çıkılarak ve ceza hukukunun temel prensiplerine aykırı olarak genişletici yorum yapmak suretiyle As. C.K.nun 152/2 nci maddesinin TCK. nun 417 nci maddesinin devamındaki maddelere de uygulanmasının yasal olmayacağı kanaatindeyiz.
Nitekim As. Yrg. l nci D.nin 27.9.1989 gün ve 1989/419-410 E.K.sayılı kararı da bu doğrultudadır. (Askeri Yargı ile ilgili kanunlar ve içtihatlar, Askeri Hakim T.L., H.Ö., Sayfa 152-27, Ek-1993-1).
Bu nedenlerle sarkıntılık suçlarından sanık hakkında uygulama yapılırken TCK. nun 421 nci maddesinin 417 nci maddeden sonra gelmesi nedeniyle TCK. nun 417 ve dolayısıyla As.C.K.nun 152/2 nci maddesi kapsamında değerlendirilerek ayrıca arttırım yapılmamıştır.
2- Mağdur H.A.'a karşı işlenen suçla ilgili olarak;
As. Yrg.3 ncü Dairesi bozma ilamlarında sanığın bu mağdura karşı eyleminin ırza tasaddi suçunun unsurlarını oluşturduğunu belirtmektedir. Sanığın mağduru odasına çağırıp kapıyı kilitlettirdiği, birkaç dakika karşılıklı oturduktan sonra koltuğunun yanma çağırdığı etek tıraşı olup olmadığını sorduğu, mağdur oldum demesine rağmen, kontrol etmek istediğini belirterek, külotunu indirdiği mağduru koltuk ile sandalye arasına sıkıştırarak cinsel organı ile oynamaya başladığı daha sonra ağzına aldığı, bu esnada çalan telefon üzerine daha sonra tekrar çağırmak üzere mağduru bıraktığı sabittir. Irza tasaddi suçunun oluşabilmesi için mutlaka cebir, şiddet, tehdit ya da hileli vasıta unsurlarının birinin olayda meydana gelmiş olması gerekir. Oysa maddi olayımızda sanığın mağdura karşı cebir, şiddet, ya da tehdit kullandığını söylememiz mümkün değildir. Bu nedenlerle eylemin ırza tasaddi suçunun unsurlarını taşımadığı ve sarkıntılık suçunu oluşturduğu değerlendirilmiştir.
B) Gayri Tabii Mukarenette bulunmak suçları yönünden;
Mağdur Onbaşı S.Y., A.H.E.'la ilgili olarak;
Eylemlerin oluş şekli açısından As. Yrg.3 ncü D.si ile Mahkememiz arasında bir anlaşmazlık yoktur. Askeri Mahkememizce sanığın mağdurlara yönelik eylemlerinin gayri tabi mukarenette bulunmak suçunu oluşturduğu değerlendirilirken, bozma ilamında sanığın Onbaşı S.Y. e yönelik eylemlerinin ırza tasaddi suçunu, A.H.E.'a yönelik eyleminin ise, zorla ırza geçmek suçunu oluşturduğu belirtilmiştir. As. Yrg. Drl. Krl. nun 30.6.1994 gün ve 1994/78-78 sayılı kararında ayrıntılı bir şekilde belirtildiği gibi, sanığın cinsel arzularının tatmine yönelik olarak, devamlılık arz eden nitelikte eylemlerde bulunduğu sabit ise de, ırza tasaddi suçunun oluşabilmesi için gerekli olan "cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak" unsurları maddi olaylarımızda gerçekleşmemiştir. Cebir, bir işi yaptırmak için zora başvurmak; şiddet, kaba kuvvet kullanmak; tehdit, birinin gözünü korkutmak, korku verme, gözdağı olarak tanımlanmaktadır. (Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü) Sanığın mağdurların üstü durumunda olmasını başlı başına manevi cebir ve tehdit olarak kabul etmek mümkün değildir.
Cebir ve tehdidin cezai anlamda varlığını kabul edebilmek için mağdur üzerinde ciddi etki ve korku yaratması gerekmektedir. Sanığın mağdur S.Y.'e yönelik tehdit ve zor içeren hiçbir eylemi söz konusu değildir. Mağdur da ifadelerinde böyle bir şeyden söz etmemektedir. Mağdur A.H.E. her ne kadar "elini belinde asılı tabancasının üzerinde gezdirdi ve kızıyorum, ışığı söndür ve yanıma gel dedi. Ben o an hislerime göre onun bir rütbeli olduğunu düşünerek dediğini yaptım." demekte ise de; sanığın bu eyleminin, olayın oluş yeri, mağdurun, sanıktan kolayca kurtulma imkanlarının olması, yardım isteme, bağırma gibi herhangi bir eylemde bulunmaması gibi hususlar dikkate alındığında, gerçek anlamda mağdurlar üzerinde ciddi bir tehdit unsuru oluşturduğu kabul edilemez. Mağdurların toplumumuz tarafından büyük bir ahlaksızlık sayılan bu eylemlerin içinde bulunmanın yarattığı üzüntüyü hafifletmek ve kendilerini ahlaksız saymamalarını sağlamak için tehdit sonucu ve korkuyla eyleme iştirak ettikleri şeklinde ifade vermeleri doğal karşılanmaktadır. A.H.E.'ın, sanığın daha sonraki ilişki teklifini kolaylıkla reddedebilmesi, S.Y.'in ise, olaydan birkaç gün sonra da, sanıkla birlikte rızaen garajdan odasına giderek aynı davranışlara maruz kalması, mağdurların korku ve tehditten ziyade utanç, şaşkınlık, ne yapacağını bilmemezlik gibi sıkıntılar içinde olduklarını göstermektedir. Esasen bu olayda mağdurların arzu ile hareket etmedikleri ve istemleri dışında birtakım hareketlere maruz kaldıkları tartışmasızdır. Ancak mağdurların kendi üzerlerinde işlenen sanık eylemlerine karşı ciddi bir karşı koyma içinde olmadıkları da açıktır. Daha çok, bir Astsubayın bu tür davranışlarda bulunduğunu görmenin şaşkınlığı, ne yapacağını bilmemezlik ve utanç duygusu içersinde belirsiz davranışlar göstermişlerdir. Aynı kişilerin sanığın aktif olduğu bir eşcinsel ilişkiye sürüklenmeleri halinde bu derece pasif davranışlar içinde bulunmayacakları, ciddi anlamda mücadele edip yardım isteyecekleri buna karşılık, sanığın pasif konumunda olması nedeniyle ilişkiye zımnen rıza gösterdikleri kanaatindeyiz. Bu nedenlerle gerek ırza tasaddi ve gerekse zorla ırza geçmek suçunun önemli unsurları olan cebir, şiddet ve tehditten oluşan zor kavramının olayımızda olmadığı, mağdurların sanığın ikna edici ve çabuk gelişen davranışları sonunda zınni rıza gösterdikleri, dolayısıyla sanığın eylemlerinin gayrı tabii mukarenette bulunmak suçunu oluşturduğu değerlendirilerek daha önceki kararımızda direnmek gereği hasıl olmuştur. Sanıkla mağdur A.H.E. arasında meydana gelen olayda bir an şüpheye düşülerek cebir, şiddet ve tehdit unsurlarının var olabileceği düşünülürse dahi, şüpheli durumun ceza hukukun genel prensipleri uyarınca sanık lehine yorumlanarak eylemin zorla gerçekleştirilmediğinin kabul edilmesi gereklidir.
KISA KARAR:
1- Askeri Mahkememizce sanık Astsb.T.K. hakkında 11 Aralık 1996 tarih ve 1996/261-608 esas ve karar sayılı gerekçeli hükmü ile verilen mahkumiyet kararında DİRENİLMESÎNE,
2- Sanık J.Astsb.T.K.'nın;
A) Mağdur J.Er H.Ü.'e karşı sarkıntılık suçunu işlemiş olduğu sübuta erdiğinden eylemine uyan As. C.K.nun 152 nci maddesi delaletiyle T.C.Knun 421 nci maddesi uyarınca takdiren ALTI AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Bu cezasının T.C.K.nun 59/2 nci maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirilerek BEŞ AY HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Tertip olunan hapis cezasının 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca takdiren günlüğü BEŞBİN TL. sı üzerinden ağır para cezasına çevrilerek YEDİYÜZELLİBÎN TL. AĞIR PARA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
B) Mağdur J.Er O.A.'ın karşı sarkıntılık suçunu işlemiş olduğu sübuta erdiğinden eylemine uyan As. C.K.nun 152 nci maddesi delaletiyle T.C.K.nun 421 nci maddesi uyarınca takdiren ALTI AY HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Bu cezasının T.C.Knun 59/2 nci maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirilerek BEŞ AY HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Tertip olunan hapis cezasının 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca takdiren günlüğü BEŞBİN TL. sı üzerinden para cezasına çevrilerek YEDİYÜZELLİBİN TL.AĞIR PARA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
C) Mağdur sanık J.Onb.S.B.'e karşı sarkıntılık suçunu işlemiş olduğu sübuta erdiğinden eylemine uyan As.C.K.nun 152 nci maddesi delaletiyle T.C.K.nun 421 nci maddesi uyarınca takdiren ALTI AY HAPİPİSLE CEZALANDIRILMASINA,
Bu cezasının T.C.K.nun 59/2 nci maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirilerek BAŞ AY HAPİS CEZASIYLA CEAZALANDI-RILMASINA,
Tertip olunan hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca takdiren günlüğü BEŞBİN TL.sı üzerinden ağır para cezasına çevrilerek YEDİYÜZELLİBİN TL. AĞIR PARA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
D) Mağdur J.Er M.U.'a karşı sarkıntılık suçunu işlemiş olduğu sübuta erdiğinden eylemine uyan As. C.K.nun 152 nci maddesi delaletiyle T.C.K.nun 421 nci maddesi uyarınca takdiren ALTI AY HAPİSLE CEZALANDIRILMASINA
Bu cezasının T.C.K.nun 59/2 nci maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirilerek BEŞ AY HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Tertip olunan hapis cezasının 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca takdiren günlüğü BEŞBİN TL. sı üzerinden ağır para cezasına çevrilerek YEDİYÜZELLİBİN TL. AĞIR PARA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
E) Mağdur J.Çvş.H.A.'a karşı sarkıntılık suçun işlemiş olduğu sübuta erdiğinden eylemine uyan As.C.K.nun 152 nci maddesi delaletiyle
T.C.K.nun 421 nci maddesi uyarınca takdiren ALTI AY HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Bu cezasının T.C.K.nun 59/2 nci maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirilerek BEŞ AY HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Tertip olunan hapis cezasının 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesi uyarınca takdiren günlüğü BEŞBÎN TL. sı üzerinden ağır para cezasına çevrilerek YEDİYÜZELLÎBÎN TL. AĞIR PARA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
F) Mağdurlar J.Çvş. Ahmet H.E. ve J.Gnb.S.Y. ile gayri tabii mukarenette bulunduğu sübuta erdiğinden As.C.K.nun 153/2 nci maddesi uyarınca her iki fiili nedeniyle ayrı ayrı RÜTBESİNİN GERİ ALINMASINA,
Sanık hakkında verilen aynı neviden ağır para cezalarının T.C.K.nun 72 nci maddesi uyarınca toplanarak ÜÇMÎLYONYEDÎYÜZELLÎBİN TL, AĞIR PARA CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın 27.7.1993-28.9.1993 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin 353 Sayılı Kanunun 251 nci ve 647 Sayılı Kanunun 5 nci maddesi uyarınca günlüğü 10.000 TL.sı hesabıyla paraya çevrilerek bulunan ALTIYÜZOTUZBİN TL.nın tertip olunan ağır para cezasından İNDİRİLMESİNE,
Sanığa verilen ağır para cezalarının 647 Sayılı Kanunun 6 nci maddesi uyarınca ERTELENMESİNE,
Temyizi kabil olmak üzere oybirliğiyle karar verilmiştir.
SON TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 10.3.1998 gün ve 1998/678 sayılı tebliğnamesi ile;
1. Sanığın O.A.'a, H.Ü.'e, S.B.'e, M.U.'a karşı ika ettiği sarkıntılık suçlarından dolayı As. C.K.nun 152/2.maddesindeki açıklık karşısında aleyhe temyiz olmadığı dikkate alınarak T.C.K.nun 421 nci maddesine göre tayin edilen cezaların aynı Kanunun 417 nci maddesi gereğince arttırılarak verilmesi gerektiği,
Öte yandan her bir suçtan verilen hürriyeti bağlayıcı cezaların para cezasına çevrildikten sonra ayrı ayrı ertelenmesine karar verilmesi gerekirken, ağır para cezalarının toplanmasından sonra ertelenmesine karar verilmesinin yasaya ve cari uygulamaya aykırı düştüğüne işaret edilmesi,
2. Çvş.H.A.'a karşı ika ettiği eylemini amirlik ilişkisinin sağladığı avantaj ile mağdurun rızası dışında gerçekleştiği, bu itibarla eylemin ırza tasaddi suçuna vücut verdiği,
3. Onb.S.Y.'e karşı ika ettiği eylemini de amiriyet ilişkisinin sağladığı avantajla gerçekleştirmesi sebebiyle, bu eyleminin gayrı tabii mukarenet suçu olarak değil, ırza tasaddi olarak vasıflandırılması gerektiği,
4.Sanığın, Çvş. Ahmet H.E.'a karşı eyleminin de gayrı tabii mukarenet değil, zorla ırza geçmek olabileceği; zorla ırza geçirtmek adı altında TCK. nunda düzenlenmiş bir suçun bulunmadığı düşünülürse, T.C.K.nun 188/3-4 de yazılı tehdit suçunu oluşturduğu açıklanarak,
Sanık ve Müdafiinin temyizlerine atfen ve re'sen sarkıntılık suçundan (beş defa) ve gayri tabii mukarenette bulunmak (iki defa) suçlarından dolayı direnilerek verilen mahkumiyet hükümlerinin 353 Sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi uyarınca kazanılmış haklara halel saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunduktan ve sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra hasıl olan vicdani kanaate göre:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1- Sanığın, mağdurlar H.Ü., O.A., MU. ve S.B.'e karşı işlediği iddia olunan sarkıntılık suçlarının sabit kabul edilmesinde sanığın ve mağdurların beyanlarına göre bir isabetsizlik yok ise de, mağdurların sanığın emri altında olmaları nedeniyle, As.Yrg. Drl.Krl.nun 25.2.1966 gün ve 1966/9 -10 sayılı kararı ve As.C.K.nun 152/2 nci maddesindeki "birinci fıkrada yazılı fiiller emirleri altında bulunanlara karşı yapılırsa...ceza, TCK.nun 417 nci maddesi mucibince...arttırılır" şeklindeki açıklık karşısında TCK.nun 421 nci maddesi uyarınca tayin edilen cezaların aynı kanunun 417 nci maddesi gereğince arttırılmasında kanuni zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla aleyhe temyiz olmadığı dikkate alınarak dört mağdura karşı işlediği sarkıntılık suçlarından dolayı As. C.K.nun 152/2, TCK. nun 417 nci maddeleri uyarınca cezaları artırılmadan kurulan hükümler kanıma aykırı olduğundan direnilerek verilen bu hükümlerin bozulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Öte yandan, her bir suçtan dolayı verilen hapis cezaları para cezasına çevrildikten sonra, bu cezaların ayrı ayrı ertelenmesine karar verilmesi gerekirken, ağır para cezalarının toplanmasından sonra ertelenmesine karar verilmesinde kanuni isabet bulunmamıştır.
2-Mağdur Çvş. H.A.'ın gerek Kıtası K.lığı, gerekse As. Savcılık tarafından alman ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, olay günü sanığın bu mağduru odasına çağırttığı, odanın kapışım kilitlettirdiği, mağdurun oturduğu koltuk ve sandalye araşma sıkıştırıp mağdurun cinsel organım eline aldığı, ağzına götürüp yalamağa başladığı, bu arada "seni yerim, ısırırım" gibi sözler söylediği, bu eylemi amirlik ve astlık ilişkisinin sağladığı nüfuz ve avantaj ile mağdurun rızası hilafına ika ettiği, oda kapısını kilitlemesinin de eylemin zora dayalı olduğunu ortaya koyduğu, eylemin sarkıntılık suçunun sınırlarını aşıp TCK. nun 416/2.maddesinde yazılı ırza tasaddi suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından suç vasfını sarkıntılık olarak kabul eden direnme hükmünde kanuni isabet görülmemiştir.
3- Sanığın, mağdur Onb. S.Y.'e karşı da çalışma odasına çağırıp etek tıraşını kontrol edeceğini söyleyerek cinsel organını açtırdığı, onun rızası olmaksızın eliyle okşamaya başladığı, bir süre sonra ağzına alıp, emmeye başladığı, mağdurun boşaldığı, sanığın boşalan meniyi sildikten sonra penisini yeniden ağzına almaya çalıştığı, mağdura hoşlanıp hoşlanmadığım sorduğu, mağdurun hoşlanmadığını beyan ederek odadan çıktığı, bu olaydan bir gün sonra sanığın, garajda nöbetçi olan mağdurun yanına giderek araç içerisinde etek tıraşı olup olmadığını cinsel organının boyunu sorduğu, mağdurun bilmediğini beyan etmesi üzerine sanığın odaya giderek ölçmeyi teklif ettiği, birlikte sanığın odasına gittikleri, burada mağdurun cinsel organını ölçen sanığın, cinsel organıyla oynayıp, ağzına aldığı, emdiği, mağdurun anlatılan tarzdaki rahat davranışları ve sanığın hareketlerine karşı az veya çok bir direnme göstermemesi, sanığın da bu mağdura herhangi bir şekilde zor kullandığının tesbit edilmemesi sebebiyle sanığın eyleminin mağdurun rızasına dayalı olduğu, çalışma odası ve garajdaki aracın aleni yer olduğu sonucuna varıldığından ve eylemin TCK.nun 419 ncu maddesinde yazılı alenen hayasızca vaz'u hareket olarak vasıflandırılıp buna göre karar verilmesi gerekirken, eylemin ırza tasaddi olarak kabulü ile verilen direnme hükmünde kanuni isabet görülmemiştir.
4- Sanığın, 1993 yılı Şubat ayı içerisinde bir akşam Çvş.A.H.E.'ı tabur istihbarat subayı odasına çağırdığı, kapıyı kilitlemesini söyleyip, kapıyı kilitlettirdikten sonra etek tıraşını kontrol edeceğini söyleyerek cinsel organını çıkarttığı, eliyle oynamaya başladığa hoşuna gidip gitmediğini sorduğu, mağdurun geri giderek pantolonunu çektiği, bunun üzerine sanığın tabancası ile oynayarak mağdura ışıkları söndürüp yanına gelmesini söylediği, mağdurun da ışıkları söndürüp yanına gittiği, mağdurun pantolonunu indirdiği, mağdurun cinsel organını eline alarak bir süre oynadığı, ağzına alarak yaladığı, daha sonra kendi pantolonunu ve kilodunu indirerek daktilo masasına doğru eğildiği, mağdurdan penisini anüsüne sokmasını istediği, mağdurunda penisini sanığın anüsüne soktuğu, cinsel ilişkinin tam olarak gerçekleştirildiği,
Olayın izah edilen oluş tarzına göre sanıkla mağdur arasındaki bu ilişkinin rızaya dayalı olduğu, sanığın cebir, şiddet ve hile kullandığına dair mağdurun bir beyanının bulunmadığı, sanığın elini tabancasının üzerine götürmesinin mağdur üzerinde bir korku yaratmayacağı ve Tabur İstihbarat Subayı odasının aleni bir yer olduğu, zira her an için buraya gerek makam sahibinin ve gerekse nöbetçi heyetinin veya komutanın girebileceği, bu itibarla sanığın eylemine TCK. nun 419/2 ile As. C. K.nun 153/2 nci maddeleri birlikte uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığından, eylemi sadece As. C.K.nun 153/2 nci maddesinde yazılı gayrı tabii mukarenet olarak vasıflandırılan direnme hükmünde kanuni isabet görülmemiştir.
Sanığın tüm eylemleri, mağdurlara etek tıraşı olup olmadıklarını gayrı muayyen zamanlarda ve temizlik kontrolü gün ve zamanının dışında, tek tek ve kimsenin görmeyeceği şekilde sorduğunu ikrar etmesi; mağdurların samimi beyanları, bu beyanları doğrulayan Asteğmen M.D.'ın bir kısım askerlerin sanık hakkında kendisine şikayete geldiklerine dair beyanı; J.Astsb.Çvş.Z.E.'un Çvş.H.A.'ın olayı kendisine anlattığına ve sanığın H.A.'ı telefonla yanına çağırttığına dair beyanı ve dava dosyası kapsamı ile sabit görülmüştür.
SONUÇ VE KARARI: Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı,
A-l) Sanığın Mağdurlar H.Ü.,O.A.,M.U. ve S.B.'e karşı işlediği eylemlerin sabit kabul edilmesine Üye Hak.Alb.M.SÖNMEZ' in tüm mağdurlara karşı işlediği iddia olunan eylemlerin oluşmadığı; Üye Doç. Hak.Alb. M.T.ODMAN' ın ise sadece mağdur S.B.'e karşı işlediği iddia olunan eylemin oluşmadığı yönündeki muhalefetleri ve OYÇOKLUĞU ile,
2) Mağdurlara karşı işlediği iddia olunan eylemlerin ayrı ayrı TCK. nun 421. maddesinde yazılı sarkıntılık suçunu oluşturduğuna, Üyeler Hak Alb. M. SÖNMEZ ve Doç. Hak. Alb.M.T.ODMAN' ın muhalefetleri ve OYÇOKLUĞU ile,
3) Sanık hakkında sarkıntılık suçlarından tayin edilen cezaların As. C.K.nun 152/2 nci maddesi delaletiyle TCK. nun 417 nci maddesine göre arttırılması gerektiğine Üye Doç. Hak.Alb.M.T.ODMAN' ın muhalefeti ve OYÇOKLUĞU ile,
4) Her bir suçtan verilen hapis cezaları para cezasına çevrildikten sonra bu cezaların ayrı ayrı ertelenmesine karar verilmesi gerekirken, ağır para cezalarının toplanmasından sonra ertelenmesine karar verilmesinin kanuna aykırı olduğuna OYBİRLİĞİ ile,
Kazanılmış hakların saklı kalması kaydıyla hükümlerin açıklanan yönlerden BOZULMASINA,
B) Sanığın mağdur H.A.'a karşı vaki eylemi sabit kabul edilmesine OYBİRLİĞİ ile,
Eylemin TCK. nun 416/2 nci maddesinde yazılı ırza tasaddi suçunu oluşturduğuna bu nedenle eylemi sarkıntılık olarak niteleyen direnme hükmünün kazanılmış haklar saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, Üyeler Hak.Alb.G.BOZKURT, Hak.Alb.M.SÖNMEZ, Doç. Hak.Alb.M.T.ODMAN' ın eylemin TCK.nun 419 ncu maddesinde yazılı alenen hayasızca vaz'u hareket suçuna vücut vereceği; Üye Hak.Alb.Y.ÖĞÜT' ün eylemin As.C. K.nun 153/2 nci maddesinde yazılı gayrı tabii mukarenet suçunu teşkil edeceği yolundaki karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
C) Sanığın, mağdur S.Y.'e karşı eyleminin sabit olarak kabul edilmesine OYBİRLİĞİ ile,
Eylemin sarkıntılık ve aleni bir yerde işlenmesi ve rızaya dayalı olması sebebiyle de ırza tasaddi olmayıp, TCK. nun 419.maddesinde tanımlanan alenen hayasızca vaz'u hareket suçunu oluşturduğuna ve bu sebeple eylemi As. C.K.nun 153/2 nci maddesinde tarif edilen gayrı tabii mukarenet olarak nitelendiren direnme hükmünün kazanılmış haklar saklı kalmak kaydıyla bu yönden BOZULMASINA, Üyeler Hak. Alb. Y. ÖĞÜT ve Hak. Alb.E. BAŞEREN' in suçun gayrı tabii mukarenet suçunu oluşturacağı doğrultusundaki karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
D) Sanığın sabit görülen mağdur Çvş. A.H.E.'a karşı eylemi TCK. nun 419.maddesinde yazılı alenen cinsi münasebette bulunmak suçunu oluşturduğundan ve sanık hakkında TCK. nun 419/2 ile As. C.K.nun 153/2.maddelerinin birlikte uygulanması gerektiğine ve eylemin As. C.K.nun 153/2. maddesinde yazılı gayrı tabii mukarenet olarak kabul eden direnme hükmünün kazanılmış haklar saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, Üyeler Hak. Alb.Y.ÖĞÜT, Hak.Alb.E.BAŞEREN ve Hak.Alb. M. ESENÜLKÜ' nün eylemin sadece As. C.K.nun 153/2.maddesinde yazılı alenen cinsi münasebette bulunmak suçunu oluşturduğu yönündeki oyları ve OYÇOKLUĞU ile, 26.3.1998 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
J.Erler O.A., H.Ü., M.U. ve J.Onb.S.B.'in ayrı ayn anlatımları dışında eylemlerin oluştuğuna dair hiç bir delil ve karine yoktur. Kaldı ki sanık Tuncay'ın gerek patolojik, gerekse psikiyatrik, muayenelerinin de sonucu lehinedir. Ayrıca hala görevde olup, sicil yolu ile de bir işlemin yapıldığı dosyadan anlaşılamamaktadır. Bu durumda dört mağdurun ifadelerinin doğruluğu hakkında yeterli kanaate varamamış bulunduğumdan, şüphenin sanık lehine yorumlanması ile; eylemlerin sübuta ermemiş olduğu sonucuna ve kanaatına vardığımdan çoğunluğun oylarına karşıyım.
KARŞI OY YAZISI GEREKÇESİ:
Sanık Astsb.Kd.Çvş.T.K.'nın mağdur J.Onb.S.Y.'e karşı olan ve Drl. Krl. Kararında oluş biçiminin ayrıntılı bir şekilde anlatıldığı eyleminde, aleni bir yerde yapılması nedeniyle T.C.K.nun 419 ncu maddesinde tanımlanan "alenen hayasızca vaz'u hareket" suçu oluştuğu gibi, sanıkların asker olmaları nedeniyle sivillerden farklı olarak tabi oldukları As. C.K.nun 153/2 maddesinde tanımlanan ve sanık Astsubayın, Onb.S.'m penisini oral yolla kabul etmek suretiyle tabii olmayan bir cinsi ilişki kurarak işlediği eylemi "gayri tabii mukarenet" suçunu da oluşturur.
Burada tek fiille, iki ayrı kamu yararını koruyan kanun hükmü birden ihlal edilmiştir.
Hakkında dava açılmış sanık Astsb.T.K. yönünden, herkesin her an girip izleyebileceği bir mekanda, Onb.S.Y.'in penisini ağzına almak suretiyle gerçekleştirdiği eylemi T.C.K. 419 ncu maddesi ile As.C.K.nun 153/2 maddesinin de ihlalini oluşturacağı görüşü ile sanık hakkında hükmün bu kısmına belirttiğim nedenle karşı oy kullandım.
KARŞIOY YAZISI:
Direnme kararında da ayrıntılı biçimde açıklanıp kabul edildiği gibi, sanığın J.Onb.S.Y.'e karşı olan eylemleri As.C.K.nun 153/2 nci maddesinde yazılı "Gayri tabii mukarenet" suçunu oluşturmuş iken, direnme kararının onanması yerine, yasal unsurları tam gerçekleşmemiş olan TCK.nun 419 ncu maddesinde yazılı suçu oluşturduğunun kabulüyle yapılan bozmada isabet göremediğimden karşı oy kullandım.
KARŞI GÖRÜŞ YAZISI:
21 nci Jandarma Sınır Tümen K.lığı Askeri Savcılığının 17.2.1994 tarihli ve 1994/15-46 Sayılı iddianamesiyle sanık J.Astsb.Kd.Çvş.T.K. hakkında 18.2.1993 J.Onb.S.Y. Şubat 1993 yılında J.Çvş.H.E. ve 17.2.1993 tarihinde de J.Onb.S.B. ile gayri tabii mukarenette bulunmak suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır. Aynı iddianamede sanığın H.Ü., O.A., M.U. ve H.A..'a karşı gerçekleştirdiği eyleminin ise, hazırlık hareketleri içersinde kaldığı belirtilerek bu konuda kamu davası açılmadığı gibi, kamu davası açıldığı izlenimini verecek ibare ve anlatımlara da yer verilmemiştir. Buna karşılık, 21 nci Jandarma Sınır Tugay K.lığı Askeri Mahkemesinin 26.4.1995 tarihli ve 1995/62-118 sayılı kararıyla, sanık hakkında S.Y., H.E., S.B.'in yanında H.Ü., O.A., M.U. ve H.A.'a karşı da sarkıntılık suçunu işlediği kabul edilerek ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri tesis edilmiştir.
353 Sayılı Kanunun 165 nci maddesine göre, hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Aynı Kanunun 115 nci maddesinde ise, iddianamenin sanığın suç teşkil eden eyleminin neden ibaret bulunduğu ve kanuni unsurları ile delillerini ve uygulanması istenen kanun maddelerini göstereceğini belirtmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, iddianamede sanığın H.Ü., O.A., M.U. ve H.A.'a karşı gerçekleştirdiği eylemlerle ilgili olarak, herhangi bir suçu oluşturduğuna ilişkin kabul ve suç unsurları ile uygulanması istenen kanun maddesi gösterilmediğine, aksine bu erlere karşı yapılan eylemlerin hazırlık hareketleri içinde kaldığı ve erler hakkında da koğuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği belirtildiğine göre, hükümde yer verilen diğer sarkıntılık suçlarının kamu davası açılmadığından yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle çoğunluğun H.Ü., O.A., M.U. ve H,A, ile ilgili olarak da sanık hakkında kamu davası açıldığı şeklindeki görüş ve kabullerine katılamamaktayım.
I- Diğer taraftan, sanıkla ilgili olarak suçlamalar ortaya atıldığında, olay tespit tutanağı ile Vaka Kanaat Raporunda da (20,23,30) görüldüğü üzere sanığın S.B.'e karşı herhangi bir eyleminden söz edilmediği gibi, bu kişinin adına tutanakta bile yer verilmediği ve bu kişi ile ilgili olarak da sanık hakkında soruşturma başlatılmadığı, ancak S.B.'in 17.1.1994 tarihinde Polis tarafından alınan ifadesine dayanılarak ve bu konuda sanığın hiçbir şekilde sorgusu yapılmayarak hakkında kamu davası açıldığı görülmektedir.
Mağdur S.B.'in polis tarafından alman ifadesinde, sanığın gayri tabii mukarenette bulunmak veya sarkıntılık suçlarını işlediğine ilişkin açık ve kesin bir anlatım bulunmamaktadır. Buna karşılık, son soruşturma sırasında istinabe suretiyle saptanan ifadesinde (146,147), sanığın etek tıraşını kontrol etme bahanesiyle cinsel organı ile oynadığını ileri sürdüğü görülmektedir.
Sanık ise, bu iddiayı tüm aşamalarda reddetmiştir. Bu durumda, salt mağdurun beyanını esas alarak, sanığın sarkıntılık suçunu işlediği sonuç ve kanısına varmak mümkün olamamaktadır.
II- As. C.K.nun 152/1 nci Maddesi ırz ve iffete tecavüz eden askeri şahıslar hakkında TCK. nun Sekizinci Babında yazılı cezaların uygulanacağını ve bu Maddenin 2 nci Fıkrasının ise, bu suçları emirleri altında bulunanlara karşı işleyenlere verilecek cezanın TCK.nun 417 nci maddesine göre arttırılacağını öngörmektedir. Sanığın, mağdurlara karşı gerçekleştirdiği kabul edilen eylemler, sarkıntılık suçu olarak değerlendirilmiş ve hakkında TCK. nun 421 nci maddesine göre hüküm kurulması kabul edilmiştir. 421 nci Madde, sistematik olarak ve düzenleniş açısından, 417 nci maddeden önce gelen 415 ve 416 ncı maddelerde yer verilen suçlardan nitelik ve unsurları itibariyle farklıdır, TCK. nun 417 nci Maddesi "Yukarıdaki maddelerde yapılan fiilleri" demek suretiyle 415 ve 416 ncı maddelere yollamada bulunmakta, dolayısıyla bu maddelerde yazılı suçları işleyenlerin cezalarının arttırılmasını öngörmektedir, 421 nci Madde, 417 nci Maddenin yollamada bulunduğu maddeler içinde yer almamaktadır. Sarkıntılık suçundan tayin ve tespit edilen cezanın TCK. nun 417 nci Maddesi uyarınca artırılması mümkün değildir.
III- Sanığın, H.A.'a karşı gerçekleştirdiği eylemini ırza tasaddi olarak değerlendirmek, bu suçla ilgili kanuni unsurlarla bağdaşmamaktadır, Zira bu suçun işlenmesinde en önemli unsur, mağdurun vücudunda gerçekleştirilen eylemlerin cebir ve şiddete dayalı olmasıdır. Burada, cebirden amaç manevi cebir olup, tehdit niteliğinde eylemlerin yapılmasını içermektedir. Şiddet ise, vücut bütünlüğüne yönelik her türlü maddi tecavüz, saldırı ve olgudur, İşte bu anlamlar da cebir ve şiddetin bulunmadığı eylemlerde, ırza tasaddi suçundan söz etme olası değildir.
Mağdurun anlatımları bir bütün olarak tartışılıp değerlendirildiğinde, cinsel yönden kendisine yönelik eylemlere rıza gösterdiği ve bu nedenle, sanık ve mağdurun eylemlerinin ortaklık şeklinde alenen hayasızca vaz'ı hareket suçunu oluşturduğu sonuç ve kanısına varılmaktadır.
Yukarıda açıklandığım tüm bu nedenlerle aksi yöndeki çoğunluğun görüş ve kabulüne katılamamaktayım.
KARŞI OY YAZISI:
Sanığın aleni bir yer olan bölük odasında çavuş A.H.E.'la olan ve tam duhûlle gerçekleşen cinsi münasebet şeklinde ortaya çıkan eylemi, hem TCK. nun 419/2 maddesinde yazılı suçu, hem de As. C.K.nun 153/2.maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı, ancak TCK.nun 79 ncu maddesi uyarınca ağır cezayı gerektiren hükmün tatbiki gerekeceği görüşü ile çoğunluk kararına karşı oy kullandım.
KARŞI OY YAZISI:
Direnme kararında da ayrıntılı bir biçimde açıklanıp tartışma ve çözümlemesi yapıldığı gibi, sanığın Çvş. A.H.E.'a karşı olup sübut bulan eylemi; sadece As.C.K.nun 153/2 nci maddesinde yazılı Gayri Tabii Mukarenette bulunmak suçunu oluşturmuş ve bu nedenle hükmün onanması gerekli iken, çoğunluk kararıyla; unsurları bulunmayan TCK.nun 419/2 nci maddesinde yazılı alenen cinsi münasebette bulunmak suçunu oluşturduğunun ve hakkında yukarda yazılı her iki kanun maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin kabul ve bu nedenle yapılan bozmada isabet göremediğimizden karşı oy kullandık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy