(765 S. K. m. 29) (1632 S. K. m. 91, 117)
KONU: Asta müessir fiil suçundan sanık Çvş.H.Z. hakkında askeri mahkemece tesis edilen mahkumiyet hükmünü onayan Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin kararına karşı Başsavcılık tarafından uygulamada takdir zaafı olduğu gerekçesiyle yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA:3 ncü Kolordu K.lığının 06.12.1996 tarih ve 1996/1507-787 sayılı iddianamesi ile; 16.11.1996 tarihinde erat yemekhanesinde Çvş.H.Z. ile Er H.U. arasında tartışma çıktığı, tartışma sırasında tarafların birbirlerine vurmaya başladıkları, Çvş.H.Z.'m er H.U.'ın kafasına sürahi ile vurduğu, böylece sanık H.U.'ın üste fiilen taarruz, Çvş.H.Z.'m asta müessir fiil suçlarını işledikleri iddiasıyla ve As.C.K.nun 91/1 ve 117/1 nci maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemi ile haklarında kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 3.Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 4.9.1997 tarih ve 1997/627-375 sayılı kararı ile;
"...16.11.1996 günü öğle yemeğinde sanıkların EMASYA yüzünden tartışmaya başladıkları, bu tartışma esnasında sanık Çvş.un elindeki bardağı sanık ere fırlattığı, sanık erin de masadaki tabağı çavuşa fırlattığı, sanık çavuşun fırlattığı bardağın sanık erin kafasına değerek yaralanmasına sebep olduğu, sanık erin kafasına 5 dikiş atıldığı ve 7 gün istirahat verildiği, böylelikle sanık Çvş.H.Z.'m Ast'a müessir fiil suçunu, diğer sanık er H.U.'ın üste fiilen taarruz suçunu işledikleri, sanık Çvş.H.Z.'m asta fiilen taarruz eylemi sonucunda sanık erin kafasında 5 dikiş atılacak şekilde yaralanmasına sebep olması, keza olayların başlamasına sebep olması nedenleriyle sanık hakkında ceza tayin edilirken asgari hadden uzaklaşılmıştır..." gerekçesiyle sanığın As.C.K.nun 117/1.maddesi uyarınca takdiren ve teşdiden iki ay hapis cezası ile cezalandırılmasına duruşmadaki iyi hali ve pişmanlık duyması lehine takdiri hafifletici sebep kabul edildiğinden TCK.nun 59/2 nci maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak BİR AY YİRMİ GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, sanık H.Z. tarafından As. C.K.nun 119/1 maddesinin uygulanması gerektiği, suç kastının bulunmadığı, teşdit gerekçesinin yasaya aykırı olduğu ve 647 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmamış olmasının yasaya aykırı olduğu nedenleriyle süresi içerisinde temyiz edilmiştir.( Er H.U. hakkındaki mahkumiyet hükmü taraflarca temyiz edilmemiştir.)
TEBLÎĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 3.2.1998 tarih ve 1998/294 sayılı tebliğnamesiyle;
"Sanığa ceza tertip edilirken yasal gerekçe ile teşdiden tayin edilen cezada bir isabetsizlik yok ise de, sanığın sabıkasının bulunmayışı vak'a kanaat raporunda görevine bağlı, dürüst bir asker olarak vasıflandırılması, suçun işleniş şekil ve özellikleri, vasıf ve mahiyeti gözönünde bulundurulduğunda, hapis cezasının talep olmasa dahi paraya çevrilebileceği gibi sabıkasızlığı nedeniyle ertelenme imkanı da olduğu halde bu yönde uygulama yapılmamasında takdir zaafı bulunduğu" gerekçesiyle hükmün uygulama yönünden bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 10.02.1998 tarih ve 1998/83-79 sayılı kararı ile; suçun sübuta erdiği ve As. C.K.nun 119/1 maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı belirtildikten sonra, asgari haddin üzerinde ceza tayin edilmesinde gösterilen gerekçelerin suçun işleniş şekli ve neticesi ile ilgili dosya içeriğine uygun TCK. nun 29 ncu maddesinde öngörülen yasal gerekçeler olduğu, sanığın hüküm verilinceye kadar yargılamanın herhangi bir aşamasında 647 S.K.nun ö.maddesinin hakkında uygulanarak cezanın tecil edilmesine karar verilmesini talep etmediği, cezaların kişiselleştirilmesi müessesesinin özelliği sonucu hürriyeti bağlayıcı cezanın tecil edilip edilmemesine karar verilmesi mahkemelerin takdir yetkisine bırakıldığından yerel mahkemece takdiren cezanın tecili yoluna gidilmediği ahvalde; mahkemelerin takdir yetkisine bırakılan bir hususta talep vaki olmadığı için mahkemece cezanın resen tecil edilmeyiş gerekçesinin gösterilmesi zorunluluğu da bulunmadığı bu nedenle hükmün yasalara uygun olduğu kanaat ve sonucuna varılarak sanığın temyiz isteminin REDDİNE ve hükmün onanmasına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 17.3.1998 tarih ve 1998/294 sayılı tebliğnamesiyle;
"...Sanık çavuşa, vaka kanaat raporunda duyarsız bir asker olduğu ifade edilen ve işlediği suç askeri disiplini çok daha sarsıcı olan Er H. U.'a verilen ceza miktarı kadar ceza verilmesi sanık erin olaya sebebiyet vermedeki rolü dikkate alındığında hakkaniyet kurallarına da ters düşmektedir. Vak'a kanaat raporunda görevine bağlı dürüst bir asker olduğu ifade edilen sabıkasız olup terhis edildiği anlaşılan sanık çavuşun suçun işleniş şekline ve niteliğine göre hakkında 647 Sayılı Kanunun 4 ve 6.maddelerinin uygulanmasının düşünülmemesi belirtilen oluşa, sanığın konum ve kişiliğine dosya içeriğine uygun düşmemekte ve cezanın şahsileştirilmesinde açık bir takdir zaafı bulunduğu kanaatine varılmıştır.
Yerel Mahkemelerin talep edilmediği için karşılanmayan takdirde zaaf teşkil edecek kararlarının denetlenmesi gerektiği kanaatine varılarak aynı mahiyetteki yerel mahkeme kararının takdirde zaaf bulunduğu gerekçesiyle bozulması gerektiği değerlendirilmektedir..." gerekçesiyle, anılan Daire kararının kaldırılarak hükmün, cezanın teşdiden tayinindeki ve 647 sayılı kanunun 4 ve 6 ncı maddelerinin uygulanmamasındaki takdir zaafı nedeniyle bozulmasına karar verilmesi istemiyle Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanığın, er H.U.'ın kafasına beş dikiş atılmasını ve yedi gün istirahat verilmesini gerektirecek şekilde asta müessir fiil suçunu işlediği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Temel cezanın maddede öngörülen asgari ve azami hadder arasında serbestçe saptanması, mahkemelerin takdirine bağlı bir keyfiyettir. Bu hususu düzenleyen TCK. nun 29 ncu maddesinde, takdir nedenlerinin tadadi olarak sayılmadığı görülmektedir. Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; Askeri Mahkemece sanığın, mağdur sanığın kafasına beş dikiş atılacak şekilde yaralanmasına ve olayların başlamasına sebep olması şeklinde faile ve fiile bağlı olarak kabul ettiği gerekçeler ile asgari hadden uzaklaşarak ceza tayin etmesinde takdirde çelişki veya zaaf olmadığı anlaşılmaktadır.
647 Sayılı Kanunun uygulanmamasındaki takdir zaafına gelince; sanığın, hiçbir aşamada bu konuya ilişkin istemi yoktur. Bu hususta mahkemece de bir karar verilmemiştir. Askeri Yargıtayın müstakar içtihatlarında (As. Yarg. Drl.Krl.nun 7.6.1968/51-51,11.10.1968/90-76,17.11.1969/98-95,12.5.1972/34-31,18.5.1973/29-29 sayılı kararları) açıkça vurgulandığı gibi, 647 sayılı kanunun 4 ve 6 ncı maddelerinin uygulanması, zorunlu haller hariç mahkemelerin takdirine bırakılmış olduğundan bir istem olmadığı takdirde mahkemece bu hususta bir karar vermek zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla Mahkemelerin bu konudaki takdir yetkilerinin denetimi, ya istem üzerine veya re'sen bir karar vermeleri halinde mümkün olabilmektedir. Burada da As. Mahkemece 647 sayılı kanunun resen uygulanmamış olmasında takdir zaafı olduğunu söylemek mümkün değildir.
Bu nedenlerle, sanığın temyiz istemlerini reddederek hükmü onayan Daire kararında bir isabetsizlik olmadığından Başsavcılığın, temel cezanın tayininde ve hükmolunan hapis cezasının talep olmasa dahi para cezasına çevrilmemiş ve ertelenmemiş olmasında takdir zaafı bulunduğuna dair itirazının reddi gerekmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 17.3.1998 tarih ve 1998/294 sayılı tebliğnamesiyle yapmış olduğu itiraz kabule değer olmadığından 353 sayılı kanunun 224 ncü maddesi gereğince İTİRAZIN REDDİNE, 02.04.1998 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy