(353 S. K. m. 142) (1412 S. K. m. 177) (765 S. K. m. 119)
KONU: Sanık Av. H.M. hakkında yayım yasağına aykırı hareket etmek suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünü usul yönünden bozan Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin kararına karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
HÜKÜM: 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14.11.1997 tarih ve 1997/1217-337 sayılı kararı ile;
7 nci Kor. K. lığı Askeri Savcılığının 18.8.1997 tarih ve 1997/2089-617 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle sanık A.A. K.'ın Ekim 1996-Haziran 1997 tarihleri arasında müteaddit müteselsil sarkıntılık suçunu işlediği iddiası ile açılan davanın yargılaması sırasında 19.9.1997 tarihli ilk oturumda duruşmanın kapalı yapılmasına 353 sayılı kanunun 138 ve 139 ncu maddeleri uyarınca karar verildiği, 353 sayılı kanunun 142 nci maddesi uyarınca kapalı yapılan yargılamanın yayımlanmasının yasak olduğu, bu yayım yasağına rağmen, Gazete Pazar gazetesinin 19 Ekim 1997 gün, Yıl:1, Sayı:39 ncu nüshasında kapalı oturum tutanaklarından bölümler yayımlandığı, Gazetenin birinci sayfasında açıkça bilgi kaynağı olarak Av. Halil MİLLİ' nin gösterildiği, üçüncü sayfasında da sanığın sorgusu, mahkemenin ara kararları ve mağdurlar ile müdahilin ifadelerinin yayımlandığı, burada da açıkça müdahil vekili Av. Halil MİLLİ' nin isminin verildiği, ayrıca yazının, içeriğinden mahkeme tutanaklarının da bu avukat tarafından bahsi geçen gazeteye verildiğinin açıkça anlaşıldığı kabul edilerek müdahil vekili Av. Halil MİLLİ nin bu nedenlerle 353 sayılı kanunun 142 nci maddesi delaletiyle CMUK. nun 377 nci maddesi uyarınca 64,500.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Sanık, hükmün usul ve yasaya aykırı tesis edildiği, haberle bir ilgisinin olmadığı, bu hususta hiç bir araştırma yapılmadığı, bu haberle ilgili olarak noter kanalı ile düzeltme hakkını kullandığı nedenleriyle süresi içersinde temyize gelmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 20.2.1998 tarih ve 1998/469 sayılı tebliğnamesinde;
Sanığın mahkum olmasını gerektiren Gazete Pazar'ın 19.10.1997 gün, Yıl: 1, Sayı: 39 ncu nüshası ile sanığın beyanında geçen tekzip metninin ve ihtarın yapıldığı 17.10.1997 tarihli duruşma tutanaklarının suç dosyasına intikal ettirilmeden suçun sübutu yönünde değerlendirme yapılamayacağından, bunlar suç dosyasına konulmadan mahkumiyet kararı verilmesi nedeni ile hükmün noksan soruşturma yönünden bozulması istenilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 10.3.1998 tarih ve 1998/122-132 sayılı ilamı ile;
Konu ile ilgili 353 sayılı yasanın 4191 sayılı yasa ile değişik 142 nci ve bu maddenin atıfta bulunduğu Ceza Yargılama Yöntem Yasasının değişik 377 nci maddeleri incelendiğinde; yerel mahkemelerce konulan yayım yasağına aykırı davrananlar hakkında asıl davaya bakan Askeri Mahkemelerce 377 nci maddenin 4 ncü fıkrasında yazılı ağır para cezasının uygulanacağı ve bu türlü kararların kesin olmayıp üst yargı organlarınca denetime tabi olduğu, dolayısıyla temyiz yolunun açık olduğunda herhangi bir kuşku bulunmadığı vurgulandıktan sonra;
İncelenen dosyada Av. Halil MİLLİ hakkında usul hükümlerine uygun biçimde açılmış bir kamu davası olmadığı gibi yargılamada yapılmadığı, sadece gizli oturumda yapılan işlemleri yayımlayan gazetede isminin kaynak olarak verildiğine itibar edilerek cezalandırılması yoluna gidildiği, ortada dava ve yargılama bulunmadığı için herhangi bir delil toplama imkanı olmadan, kendisine yeterli savunma hakkı tanınmadaki bu ceza kararı verilerek bir nevi "yargısız ceza" yöntemi uygulandığı belirtilmiş ve usul yasalarına uygun soruşturma ve yargılama yapılmadan, kamu davası olmadan, leh ve aleyhteki kanıtların toplanması yoluna gidilmeden müdahil vekili Av. Halil MİLLİ hakkında yazılı olduğu şekilde ağır para cezasına hükmedilmesi usul hükümlerine aykırı görülerek kararın öncelikle bu yönden bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 20.3.1998 tarih ve 1998/469 sayılı tebliğnamesi ile;
".....353 sayılı kanunun 4191 sayılı kanunla değişik 142 nci maddesi ile bu maddenin göndermede bulunduğu CMUK. nun 377 nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde yayım yasağının ve karşılığında öngörülen müeyyidenin inzibatı mahiyette olduğu görülmektedir. Ortada cürüm veya kabahat nevinden bir suç bulunmadığından bu suçun As. Savcı tarafından soruşturma ve dava konusu yapılmasına gerek bulunmamaktadır. 142. madde kapalı yapılan yargılamanın yayımlanmasını yasaklamakta ve yasağa aykırı hareket edenler hakkında asıl davaya bakan askeri mahkemece CMUK. nun 377 nci maddesi hükmünün uygulanacağını ön görmektedir. CMUK. nun 377 nci maddesinin 4.fıkrasında ise yayım yasağına aykırı hareket edenlerin Beş yüz bin liradan iki Milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılacağı hükmü yer almıştır.
Bu hükümler yeni bir suç tipi yaratmış değildir. Bu ihlal ve cezası tamamen yargılamanın disiplinine ilişkindir.
Bu yönüyle CMUK. nun 379 ve 353 sayılı kanunun 143 ncü maddelerinde yer alan duruşmanın inzibatı amacıyla verilen cezalardan veya yargılamanın yenilenmesine ve hakimin reddi isteminde bulunanın haksız çıkması halinde verilen cezalardan bir farkı bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle;
353 sayılı yasanın 142 nci maddesi delaletiyle CMUK. nun 377 nci maddesinde yazılı yayım yasağına aykırı hareket etmek suçuna konu eylem sebebiyle hükmedilen ağır para cezasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün usul yönünden bozulmasına dair kararının kaldırılmasına,
Mahkumiyet hükmünün noksan soruşturmadan bozulmasına karar verilmesi" istemi ile Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Çözülmesi gereken hukuki mesele, 353 sayılı kanunun 142 ve CMUK. nun 377 nci maddelerinde yer alan yayım yasağına aykırı davranma eyleminin niteliğinin belirlenmesi olduğundan, konuya ilişkin mevzuat hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
Eylemin ve müeyyidesinin yer aldığı CMUK. nun 377/4. maddesinin ilk metni "Aleni ve gizli muhakemeleri mennuiyet hilafına neşredenler bir haftaya kadar hafif hapis ile elli bin liraya kadar hafif para cezasına mahkum olurlar. Bu karar katidir." iken, 1973 yılında 1696 sayılı kanunla "Açık ve gizli muhakemeleri yasağa aykırı olarak yayınlayanlar beş bin liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezası ile cezalandırılır." şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi "Ayrıca yürürlükteki maddenin 4.fıkrasındaki müeyyide basın gibi çok tesirli vasıtaya karşı kifayetsiz görülmüş ve bu bakımdan cezalar arttırılmıştır. Ancak bu arttırmalardan sonra "bu karar katidir" şeklindeki ibare kaldırılmış ve bu suretle bu kararlara karşı temyiz yolu açık tutulmuştur." (Yurtcan, 1978.S. 149) olarak ifade edilmiştir. Maddenin son fıkrasında madde hükmünün hukuk muhakeme usullerinde dahi uygulanacağı belirtilmektedir.
353 sayılı kanunun 142/son maddesinin ilk metni "Yasağa aykırı hareket edenler hakkında basın kanunu hükümleri uygulanır." iken, 1996 yılında 4191 sayılı kanunla "Yasağa aykırı hareket edenler hakkında, asıl davaya bakan askeri mahkemece CMUK. nun 377 nci maddesinin 4 ncü fıkrası hükmü uygulanır." şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi de "CMUK. nun 377 nci maddesinde yayım yasağına aykırı hareket edenler hakkında uygulanacak müeyyide belirtilmektedir. 353 sayılı kanunda ise bu ahvalde basın kanunu hükümlerinin uygulanması öngörülmektedir. Her iki kanun arasında paralellik ve uyum sağlamak maksadıyla 353 sayılı kanunda da düzenleme yapılarak CMUK. nun 377 nci maddesine atıfta bulunmakta ve böylece CMUK. nunda bu hususta yeni bir değişiklik olması durumunda, değişikliğin otomatikman 353 sayılı kanuna da yansıması imkanı sağlanmaktadır." (Başbakanlığın 26.6.1995 tarih ve B.02.0.KKG/101-887/3063 sayılı kanun tasarısı sevk yazısı) olarak ifade edilmiştir.
Adli yargıda (Ceza veya hukuk yargılama usulü olabilir) yayım yasağına aykırı hareket edenlerin davalarında, Ceza Kanununun Mevkii Meriyete Vaz'ına Müteallik Kanunun 29/son maddesindeki "Özel yasalarda yazılı olan kabahat eylemlerine ait davalarla yalnız para cezasını gerektiren eylemlere ait davalar sulh ceza mahkemelerinde görülür." hükmü nedeniyle5 Sulh Ceza Mahkemelerinin görevli olduğu açıktır.
Askeri Yargıda ise,
353 sayılı kanunun 142 nci maddesinde 4191 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, bu yasağa aykırı davrananların yargı yerlerinin de belirlendiği, konulan kıstasın "asıl dâvaya bakan askeri mahkeme" olduğu görülmektedir. Bu maddenin ilk metninde, Basın Kanununda yapılan atıf nedeniyle, bu yasağa aykırı davrananların yargı yerinin adli yargı olduğu hususunda kuşku bulunmadığına göre ve 4191 sayılı kanunla yapılan değişiklik gerekçesi de dikkate alındığında; bu değişiklikle, yasağa aykırı davranmak eyleminin ve müeyyidesinin niteliğinde bir ayırım öngörülmediği, sadece yargı yeri bakımından bir farklılık yaratıldığı söylenebilir. Bu farklılığın, 353 sayılı kanunun sistematiğine de uygun olduğu ve hatta bunun gereği olduğu, kanunun 143/5 maddesindeki düzenlemeden anlaşılmaktadır. Anılan fıkrada, duruşmanın inzibatını bozan sözlü ve yazılı beyanat ve davranışlar ile mahkemeye, mahkeme başkanı ve üyelerden herhangi birine, askeri savcıya, tutanak yazarına ve görevlilere karşı uygun olmayan söz ve davranışlar hakkında askeri mahkemece konulan yayım yasağına rağmen yayımda bulunanlara askeri mahkeme tarafından üç aydan altı aya kadar hapis cezası ile birlikte 1000 liradan 3000 liraya kadar ağır hapis cezası verileceği hükmü yer almaktadır. Bu durumda, 4191 sayılı kanunla yapılan değişiklik, yayım yasağı konusuna hem CMUK ile hem de 353 sayılı kanunun benzer hükümleri arasında paralellik sağlamış olmaktadır.
Yayım yasağına aykırı davranmak dışında kalan ve usul yasalarında müeyyide altına alınan diğer eylemler incelendiğinde; 353 sayılı kanunun 43 ncü maddesindeki hakimin reddi istemine esas olan sebeplerin varit olmaması (CMUK. Md.26), 61 nci maddesinin atfı nedeniyle CMUK. nun 46 ve 63 ncü maddelerindeki tanığın çağrıya uymaması, ve kanuni bir sebep olmaksızın tanıklıktan ve yemin etmekten çekinmesi, 143 ncü maddesindeki mahkemeye, mahkeme başkanı ve üyelerden herhangi birine, askeri savcıya, tutanak yazarına ve görevlilere uygun olmayan söz ve davranışlarda bulunulması (CMUK. 3 79) gibi hallerde müeyyide olarak hafif hapis ve hafif para cezası öngörüldüğü, bunlardan duruşmanın inzibatı ile ilgili olanının bu niteliğine kanunda açıkça işaret olunduğu ve verilen kararın kesin olduğunun belirtildiği görülmektedir. Yargılama aşamasında söz konusu olabilen bu hükümler dışında, CMUK' nun 342 ve 353 sayılı kanunun 241 nci maddelerinde haksız ve kötü niyetle yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunan hükümlü hakkında ağır para cezası verileceği hükmü yer almakta ise de; yargılamanın yenilenmesinin olağanüstü kanun yolu olması, istemin haksız ve kötü niyetli olup olmadığının takdirinin istemi inceleyecek merci tarafından yapılabilmesi nedenleriyle, bu maddelerdeki cezanın usul yasalarında yer alan diğer müeyyidelerin değerlendirilmesinde belirleyici bir yönü bulunmamaktadır. Bu hükümlerden anlaşılacağı gibi, yayım yasağı dışında kalan eylemlerin bariz özellikleri, failin kim olduğunun, diğer bir deyişle müeyyide uygulanacak kişinin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belli olmasıdır.
İnzibati nitelikteki cezalar ile ilgili özel bir düzenlemede Avukatlık Kanununun 58/son maddesinde yer almaktadır. Bu maddede "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında hafif "hapis "ve nam para cezası da verilemez.. denilmektedir. Maddede askeri yargılama usulüne yer verilmemekte ise de, Milli Savunma Bakanlığının 15.7.1965 tarih ve As. Ad.İşl.Bşk. 1965-4535-4 sayılı Bakanlık Mütalaasında belirtildiği gibi, anılan maddenin, bütün yargı organları için geçerli olduğunun kabulü yerinde olacaktır.
Bu saptamaların, yayım yasağı ile müeyyidesinin usul yasalarındaki diğer eylemler ve müeyyideleri arasındaki ayırımı yeterince gösterdiği açıktır. Bu duruma göre;
1) Yayım yasağına aykırı davranmak eyleminin ayırım gözetilmeksizin herkes tarafından ve yargılama, süreci ile sınırlı olmaksızın işlenebilmesi,
2) Failinin/Faillerinin belirlenmesinin bir soruşturmayı gerektirmesi,
3) Her iki kanunda da müeyyide olarak ağır para cezasının öngörülmesi ve verilen karara karşı temyiz yolunun açık olması,
4) 4191 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce bu yasağa aykırı hareket edenlerin Basın Kanunu hükümleri uyarınca adli yargıda yargılanmaları ve 4191 sayılı kanunun yargı yerini belirleme dışında eylemin niteliği ve müeyyide yönünden bir değişiklik getirmemesi,
5) 353 sayılı kanunun 143/5 maddesinde yer alan hapis ve ağır para cezası ile cezalandırılan aynı nitelikteki eylemin inzibati nitelikte cezayı gerektiren bir eylem olmadığının aşikar olması,
6) Hukuk muhakeme usullerinde de geçerli olması,
Nedenleriyle, yayım yasağına aykırı davranmak eylemi için öngörülen cezayı, inzibati nitelikte bir ceza olarak kabul etmek mümkün görülmemiştir. Bu eylem, özel yasada suç olarak tanımlanmış ve müeyyidesi de ağır para cezası olarak tayin edilmiş bir eylemden ibarettir. Bu niteliği ile de TCK. nun 119 ncu maddesi hükümleri de gözetilerek Askeri Savcı tarafından bir soruşturma yapılmaksızın ve dava açılmadan, askeri mahkemece yazılı olduğu şekilde bir karar tesisine olanak yoktur.
Bu nedenlerle, Başsavcılığın aksi düşünceye dayalı itirazı kabule değer bulunmayarak reddine karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 20.3.1998 tarih ve 1998/469 sayılı tebliğname ile yapmış olduğu itirazın 353 sayılı kanunun 224 ncü maddesi gereğince REDDİNE,
30.4.1998 tarihinde Üyelerden Hak. Alb. N. YÜCEL, Hak.Alb. A.TOKAT, Hak.Alb. V.ÖZENİRLER ve Hak.Alb. M. M. EMRE' nin karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
353 sayılı kanunun 4191 sayılı kanunla değişik 142 nci maddesi ile bu maddenin göndermede bulunduğu CMUK. nun 377 nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde yayım yasağının ve karşılığında öngörülen müeyyidenin inzibati mahiyette olduğu görülmektedir. Ortada cürüm veya kabahat nevinden bir suç bulunmadığından bu suçun askeri savcı tarafından soruşturma ve dava konusu yapılmasına gerek bulunmamaktadır. 142 nci madde kapalı yapılan yargılamanın yayınlanmasını yasaklamakta ve yasağa aykırı hareket edenler hakkında asıl davaya bakan askeri mahkemece CMUK. nun 377 nci maddesi hükmünün uygulanacağını ön görmektedir. CMUK. nun 377 nci maddesinin 4 ncü fıkrasında ise yayım yasağına aykırı hareket edenlerin Beş yüz bin liradan İki Milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılacağı hükmü yer almıştır.
Bu hükümler yeni bir suç tipi yaratmış değildir. Bu ihlal ve cezası tamamen yargılamanın disiplinine ilişkindir.
Bu yönüyle CMUK. nun 379 ve 353 sayılı kanunun 143 ncü maddelerinde yer alan duruşmanın inzibatı amacıyla verilen cezalardan veya yargılamanın yenilenmesine ve hakimin reddi isteminde bulunanın haksız çıkması halinde verilen cezalardan bir farkı bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, usulüne uygun bir iddianame yazılarak ve duruşma icra edilerek mahkemece hüküm kurulmasına gerek yoktur.
Mahkemenin yapmış olduğu uygulamada usule ve kanuna aykırılık bulunmadığından aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmadık.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy