(1632 S. K. m. 81)
İNCELEME KONUSU: Sanık Svl.Me.M.S.Ö.'un askerlik yükümlüleri V.Ç. ve K.S.'ın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçlarına iştirak ettiği nedeniyle kurulan mahkumiyet hükümlerini, eksik soruşturma yönünden bozan Askerî Yargıtay 1 nci Dairesinin kararma karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: Hv.K.lığı Askerî Savcılığının 9.12.1996 tarih ve 1996/847-178 sayılı iddianamesi ile;
Sanık M.S.Ö.'un 29.7.1996 tarihli Askerî Savcılık ifadesinde Askerlik Şubesinde çalıştığı dönemde bazı şahıslara askerliklerinin ertelenmesi veya kurtarılması yönünde yardımcı olduğunu, şahıslar hakkında tanzim edilen sahte raporları kendisinin tanzim etmediğini, bu raporları Topal Ahmet olarak tanıdığı soyadını ve adresini bilmediği, İstanbul ilinde oturduğunu söyleyen ve her hafta Ankara'ya gelip işyerinden kendisini arayan bir şahsın düzenlediği ve kendisine teslim ettiği, kendisinin de raporları ilgili yükümlülere verdiğini, raporları aldığında da yükümlülerden aldığı paraları bu şahsa teslim ettiği, rapor düzenlenen her yükümlüden para alıp bu şahısa verdiği, bu şahsın da paralardan bir miktar kendisine verdiğini, sanıklar F.K. ve N.E. dışında SERİK As.Şb. yükümlülerinden sanıklar A.B,, A.Ü. ve V.Ç. ile Antalya As.Şubesi yükümlüsü K.S.'a da rapor temin etmede iştirakinin bulunduğunu beyan etmesi üzerine adı geçen sanıklara ait Şube şahsı dosyalarının getirildiği ve sanık V.Ç.'m şahsi dosyasında mevcut 6.3.1991 tarih ve 679 sayılı askerliğe elverişli olmadığına dair GATA Sağlık Krl.ön raporu ile yine aynı tarih ve sayı ile düzenlenen onaylı sağlık kurulu raporlarının kayıtlarda olmadığı, kayıtlarda başka bir şahsın bulunduğu, sanık K.S.'a ait şube şahsi dosyasında bulunan 17.12.1993 ve 12403 sayılı GATA sağlık kurulunca tanzim edilen sanığın askerliğe elverişli olmadığına dair ön raporun sahte olduğu, kayıtlarda başka bir şahsın bulunduğu, bu hususların Askerî Savcılık tarafından tesbit edildiği, ancak adı geçen sanıkların yurt dışında bulunmaları ve diğer sanıklar hakkındaki soruşturmanın tamamlanması nedeniyle bu sanıklar hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna ait soruşturma evrakının tefrik edildiği belirtildikten sonra, "...Sanık M.S.Ö.'un Sanıklar V.Ç. ve A.Ü. için 6 Mart 1991 ve 15 Ocak 1993 tarihlerinde sahte rapor temin etmek suretiyle iki ayrı kez işlediği sabit olan müsnet Askerlikten Kurtulmak için Hile Yapmak Suçuna İştirak suçundan eylemine uyan As.C.K.nun 81/2.maddesinin ayrı ayrı 2 kez tatbiki ile tecziyesine, yine sanığın diğer, sanıklar K.S., A.B., N.E. ve F.K.'e birbirlerine yakın zamanlarda sahte rapor temin etmek suretiyle bur suç işleme kararı ile Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak Suçuna İştirak Etmek suçunu işlediği sübut bulduğundan, sanığın eylemine uyan As.C.K.nun 81/2, TCK.nun 80. Maddeleri gereği tecziyesi ile sanık hakkında verilecek aynı neviden cezaların TCK.nun 71.maddesi gereğince İçtimaına, hakkında TCK.nun 31 ve 33.maddelerinin uygulanmasına karar verilmesi..." istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: Hv.Kv.K.lığı Askerî Mahkemesinin 6.11.1997 tarih ve 1997/53-253 sayılı hükmü ile;
"...Sanık Re'sen emekli Sivil Memur Mehmet S.Ö.'un diğer sanıklar N.E.'a 10.5.1994 tarihli ve 6678 numaralı, F.K.'e 17.5.1994 tarih ve 6729 Nolu A.B.'e 12.4.1994 tarihli ve 4662 Nolu, K.S.'a 17.12.1993 tarihli ve 12403 Nolu V.Ç.'a 6.3.1991 tarih ve 679 numaralı A.Ü.'a 15.1.1993 tarihli ve 228 numaralı sahte sağlık kurulu ön raporlarını temin ettiği, bu sahte ön Sağlık Kurulu raporlarının sanıkların askerlik işlemlerinde kullanıldığı ve sanıkların Askerlik Şubelerince bu raporlara istinaden sanıklar hakkında işlem tesis edildiği ve böylece sanığın As.C.K.nun 81/2.Md.sinde yazılı suçu işlediği anlaşılıp sübuta ermiştir..." gerekçesiyle sanığın, As.C.K.nun 81/2, TCK.nun 59.maddelerinin altı kez tatbiki suretiyle mahkumiyetine karar verilmiştir. (Sanıklar A.Ü., NE., F.K. ve A.B. haklarından ki hükümler ile sanık M.S.Ö.'un bu sanıkların suçlarına iştiraki nedeniyle tesis edilen mahkumiyet hükümleri kesinleşmiştir.)
TEMYİZ: Sanık hakkındaki mahkumiyet hükümleri, sanık müdafii tarafından neden gösterilmeden süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 3.3.1998 tarih ve 1998/611 sayılı tebliğnamesiyle;
1) Sanık V.Ç.'m suçuna iştirak eylemi nedeniyle verilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA
2) Sanık K.S.'ın suçuna iştirak eylemi nedeniyle verilen mahkumiyet hükmünün teselsül hükümlerinin uygulanmaması yönünden BOZULMASINA dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askerî Yargıtay 1 nei Dairesinin 113.1998 tarih ve 1998/116-115 sayılı kararı ile;
Halen yurtdışında olmaları sebebiyle Askerî Savcılıkça hakkında tefrik kararı verilen K.S. ve V.Ç.'m askerlik yükümlüsü olup olmadıkları, ne zaman şevke tâbi oldukları dosyadan anlaşılamadığı gibi, bu yükümlülerin elde edilip askerliğe elverişli olup olmadıkları tespit edilmediğinden ve sanık yönünden suça iştiraki hususunda beyanları tespit edilmeden suçun sübutu ve vasfının tayini de mümkün bulunmadığından, sanık hakkında bu yükümlülerin suçlarına iştirak ettiği kabul edilerek hüküm kurulması noksan soruşturma olarak görülmüş ve hükümlerin bozulmalarına Oyçokluğu ile karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 24.3.1998 tarih ve 1998/611 sayılı tebliğnamesi ile;
Yurtdışında olmaları nedeniyle Askerî Savcılıkça hakkında tefrik kararı verilen V.Ç.'ın Kazan Askerlik Şubesi Başkanlığına, K.S.'ın Antalya Askerlik Şubesi Başkanlığına verdikleri dilekçelerinde şevklerinin çıktığını belirtmeleri, bunların son yoklamalarının yapılıp askerliklerine karar alındığını ve askerliğe elverişli bulunduklarını göstermektedir.
V.Ç. adına düzenlenmiş Sağlık Kurulu ön raporu ile Sağlık Kurulu raporunun gerçekte Ş.Y. isimli kişiye ait olduğu, ancak sahte olarak V.Ç. adına düzenlendiği ve ilk nazarda sahteciliğin anlaşılabilecek nitelikte olmaması nedeniyle iğfal kabiliyetini haiz olduğu bilirkişi raporu ve diğer deliller ile anlaşılmış bulunduğu gibi esasen bu sahte rapora istinade V.Ç. uzun süre askerlik hizmetinden uzak kalıp halen de bu durum devam etmektedir.
Aynı şekilde K.S. adına düzenlenmiş Sağlık Kurulu ön raporunun da gerçekte A.S. isimli kişiye ait olduğu, ancak sahte olarak K.S. adına düzenlendiği ve ilk nazarda sahteciliğin anlaşılabilecek nitelikte olmaması nedeniyle iğfal kabiliyetini haiz olduğu bilirkişi raporu ve diğer deliller ile anlaşılmış bulunduğu gibi esasen bu sahte rapora istinaden K.S. uzun süre askerlik hizmetinden uzak kalıp halen de durum devam etmektedir.
Diğer yandan, V.Ç. ve K.S. adlarına düzenlenmiş askerliğe elverişli olmadıklarına ilişkin raporların sahte olduğunun ve para karşılığında kendisinin temin ettiğinin, sanık M.S.Ö, tarafından Askerî Savcıya ikrar edilmesi üzerine yapılan araştırma sonucunda sözü edilen kişiler adına düzenlenen askerliğe elverişli olmadıklarına ilişkin raporların sahte olduğu anlaşılmış bulunmaktadır.
Dolayısıyla sanık M.S. Ö.'un ,V.Ç. ve K.S. isimli kişilere askerliğe elverişli olmadıklarına ilişkin sahte raporlar temin ettiği hususunda noksan soruşturma teşkil edebilecek herhangi bir konu bulunmayıp, mevcut deliller sanık hakkında bu iki kişi ile ilgili eylemleri nedeniyle de mahkumiyet hükmü verilmesine yetecek düzeydedir.
Şayet daire çoğunluk görüşü gibi düşünülecek olursa, V.Ç. ve K.S. isimli kişilerin ölmeleri veya zamanaşımı süresi içerisinde ele geçirilmemeleri halinde sanığın bu kişilerle ilgili eylemleri nedeniyle cezasız kalması sonucu ortaya çıkabilecektir.
Yukarıda belirtildiği üzere;
V.Ç. ve K.S. adlarına askerliğe elverişli olmadıklarına ilişkin sahte raporlar temin etmek suretiyle bu kişilerin askerlikten kurtulmaları için hile yapmaya iştirak ettiğine dair dosya içerisinde yeterli deliller bulunduğundan, sanık M.S. Ö. hakkında V.Ç. ve K.S. ile ilgili mahkumiyet hükümlerinin noksan soruşturma yönünden bozulmasına ilişkin As. Yrg. 1.Dairesinin 11.3.1998 gün ve 1998/116-115 sayılı Bozma İlamının kaldırılmasına,
Mahkumiyet hükümlerinin diğer yönleri bakımından incelenmek üzere Daireye İADESİNE,..." karar verilmesi için Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlendikten ve Hv.K.K.lığı Askerî Savcılığı tarafından 29.4.1998 tarih ve As.Sav.: 1996/847 Es.Sayılı müzekkere ekinde dosyaya eklenmek üzere gönderilen askerlik yükümlüsü V.Ç.'m askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan mahkumiyetine ilişkin ve kesinleşmiş hüküm incelendikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık Svl.Me.M.S.Ö.'un askerlik yükümlüleri F.K., N.E., AB., A.Ü., V.Ç. ve K.S.'a sahte raporlar temin etmek suretiyle bu yükümlülerin askerlikten kurtulmalarını sağladığı hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında anlaşmazlık bu yükümlülerden V.Ç. ve K.S.'ın, yurtdışında olmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılamadığı için, sanık Ö.'un anılan kişilerin suçlarına iştiraki nedeniyle mahkumiyetine karar verilip verilemeyeceğine ilişkin olup, sanığın durumu iki yükümlü yönünden ayrı ayrı incelenmiştir.
I. VELİ ÇOLPAK' ın suçuna iştirak;
Sanık M.S. Ö. hakkındaki mahkumiyet hükmünün Dairece, eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiş ise de; dava dosyasına itirazın incelenmesi sırasında ithal edilen Hv. K.K.lığı Askerî Mahkemesinin 26.11.1997 tarih ve 1997/354-272 sayılı kararının incelenmesinden, "...V.Ç. hakkında M.S.Ö. ile beraberce GATA Hastanesine gittikleri, sanığın burada hiçbir doktor tarafından muayenen edilmediği halde hakkında 6.3.1991 tarihli ve 679 Nolu askerliğe elverişli değildir diye sahte rapor düzenlendiği, bu raporun askerlik işlerinde kullanıldığı, sanığın bu raporu para karşılığı temin ettiği ve böylece askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği..." kabul edilerek mahkumiyet hükmü tesis edildiği ve bu hükmün, taraflarca temyiz edilmemek suretiyle 8.12.1997 tarihinde kesinleştiği, bu durumda Daire kararında V.Ç. yönünden eksik soruşturma olarak gösterilen nedenlerin söz konusu olmadığı açıkça anlaşılmıştır. Dava dosyasının incelenmesinden sanığın, bu yükümlünün suçuna iştiraki yönünden başkaca eksik soruşturma teşkil edebilecek bir hususa da rastlanılmamış ve bu nedenle itirazın kabulü ile temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daire'ye gönderilmesine karar verilmiştir.
II. K.S.'ın suçuna iştirak;
Sanık M.S. Ö. hakkında kamu davası, askerlik yükümlüsü K.S.'m askerlikten kurutulmak suçuna iştiraki nedeniyle açılmış ve suç sabit görülerek mahkumiyet hükmü tesis edilmiştir. Ancak, askerlikten kurtulan asli maddi fail hakkında yurt dışında bulunması nedeniyle kamu davası açılamamıştır.
Anlaşmazlık konusu mesele ile ilgili As. C.K.nun 81 nci maddesinde düzenlenen suçun faili, askerlik çağına girenler ile bunların şerikleri olabilir. Ancak askerlik çağına giren yükümlülerin askere sevk edilebilmeleri için TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri uyarınca "askerliğe elverişli olduklarının" tesbit edilmesi de gereklidir. Yani, esasen askerliğe elverişsiz olan bir kişinin bu suçun faili olması mümkün değildir.
Bir suçta şerikin varlığı o suçun iştirak halinde işlenmiş bir suç olduğunu gösterir. İştirak hükümlerinin uygulanabilmesi için doktrinde;
1) Müteaddit failler tarafından mevkii fiile konulan müteaddit hareketler,
2) Hareketlerin illi bir değer taşıması
3) İştirak iradesi,
4) Bir suçun icrasına başlanılması ve bunun bütün şerikler için aynı olması, şeklinde (Dönmezer-Erman Nazari ve tatbiki Ceza Hukuku C.II/1) belirtilen şartların tahakkuku gerekir.
Bu çevrede anılan madde incelendiğinde, askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak isteyen ve bu amaçla maddedeki eylemi gerçekleştiren askerlik yükümlüsü kişinin asli maddi fail, hile ve desiseyi yapanın şerik olduğu görülür. Bu nedenle, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.4.1989 tarih ve 1989/99-105 sayılı ilamında belirtildiği gibi; Askerî Ceza Kanunun 81/2 maddesi, birinci fıkrada yazılı cezaların suçluların şerikleri hakkında da uygulanacağını amir olduğundan, bu fıkranın uygulanabilmesi için birinci fıkrada yazılı suçun failinin belli ve mahkum edilmiş olması gereklidir. As. C.K.nun 81/1 nci maddesinin uygulanmadığı, uygulama olanağı bulunmadığı hallerde, bu suça iştirak da söz konusu olamayacağından diğer faile ikinci fıkraya göre ceza tayini mümkün değildir. Onun eyleminin genel hükümlere göre değerlendirilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle; Dairece, "...K.S.'ın askerlik yükümlüsü olup olmadığı, ne zaman şevke tâbi olduğu, dosyadan anlaşılamadığı gibi, K.S.'ın elde edilip askerliğe elverişli olup olmadığı tesbit edilmediğinden ve sanık yönünden suça iştiraki hususunda beyanı tesbit edilmeden suçun sübutu ve vasfının tayini mümkün bulunmadığından..." gerekçesiyle verilen bozma kararında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmış, aksi düşünceye dayalı Başsavcılık itirazının reddi gerekmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
1. Başsavcılığın, sanık M.S.Ö.'un, V.Ç.'ın suçuna iştiraki ile ilgili itirazı yerinde görüldüğünden 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince İTİRAZIN KABULÜNE,
Askerî Yargıtay 1 nci Dairesinin 11.3.1998 tarih ve 1998/116-115 sayılı kararının bu hüküm ile ilgili bölümünün KALDIRILMASINA,
Dava dosyasının temyiz incelemesine devam olunmak üzere anılan Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, Oybirliği ile,
2. Başsavcılığın, sanık M.S.Ö.'un K.S.'ın suçuna iştiraki ile ilgili itirazının 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince REDDİNE,
Bşk.Dr.Hv.Hâk.Tuğğ.Ö.AYHAN, Üyelerden Hâk.Alb.N. YÜCEL, Hâk.Alb.A.TOKAT ve Hâk.Alb.R.SÖZEN' in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
30.4.1998 tarihinde karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sanık, re'sen emekli Mehmet Selim ÖZALTUG' un As.Şubesinde sivil memur olarak görevli olduğu dönemlerde çeşitli Askerlik Şubesi yükümlüleri, bir kısım sanıklarla beraber (5 sanık) Antalya Şubesi yükümlüsü olup halen gıyabi tutuklu olan K.S.'a da sahte askerliğe elverişsizlik raporu temin edip Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak ettiğinde herhangi bir kuşku yoktur. K.S.'ın askere gitmemek için herhangi biri şekilde öğrendiği sanık aracılığıyla sahte rapor almak istemiş ve bu amaçla sanığa müracaat etmiştir. Karşılıklı anlaşma sonucu K.S.'ın askere gitmemek için herhangi bir şekilde öğrendiği sanık aracılığıyla sahte rapor almak istemiş ve bu amaçla sanığa müracaat etmiştir. Karşılıklı anlaşma sonucu K.S.'a sahte GATA Sağlık Kurulu raporu elde edilmiş ve soruşturma başlayıncaya kadar Kenan'ın bu raporlardan yararlanarak Askerlikten kurtulduğu kesindir. Sanığın K. adına temin ettiği GATA Sağlık Kurulu Raporun A.S.'a ait olduğu, ilk nazarda sahteliğin anlaşılamayacak şekilde olması nedeniyle de neticeyi doğurmaya elverişli bulunduğu tesbit edilmiştir.
Yükümlü K.S.'ın Antalya As. Şubesi yükümlüsü olarak son yoklamasının yaptırmış ve ifadesine göre de Askerliğe elverişli olduğu tesbit edilerek askerliğine karar alınmıştır. Doğum tarihi itibariyle de askerlik çağına giren K.'ın sahte rapor temini yoluna gidiş nedeni askerliğe sevk edilecek oluşudur ve sahtekarlığa yönelmesi de bu safhadan sonra olmuştur.
Bu durumda;
Sanığın temin ettiği sahte rapor ile K.S. bir süre (ve halen) askerlikten kurtulmuştur. Sanık ile K.'ın bu konuda iştirak iradeleri vardır. Bu irade çerçevesinde iğfal kabiliyetini haiz sahte rapor alınmış ve K. şubesi tarafından Askerlikten muaf kılınmıştır. Bu işlem çerçevesinde K.S. (istediği gibi) halen askerliğini yapmamış ve şu anda da yüklenen suçtan dolayı gıyabi tutukludur.
Bu tesbitler çerçevesinde, Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak suçu sanık yönünden oluşmuştur. Zira, belirtildiği gibi, dosyada ki deliller çerçevesinde K.S. askerlik yükümlüsüdür. Bundan kurtulmak amacıyla sahte rapor almak yoluna gitmiştir.
Sanığın suçunun mevcut delillerle oluştuğunu, Askerlikten kurtulmak amacıyla hile yapmak suçundan dolayı öncelikle K.S.'m bu suçtan cezalandırılmasının, sanığın suçunun oluşumunu etkilemediği düşünmekteyiz.
K.S.'ın yakalanmasından sonra suçu inkar etmesi ile kabul etmesi arasında sanık yönünden fark olmadığı gibi, K.da sahte raporundaki rahatsızlık söz konusu olsa ve gerçekten askerliğe elverişsiz olsa da, başka bir rahatsızlığın varlığı tesbit edilse ve bundan dolayı askerliğe elverişsiz olsa da; askerliğe elverişli olsa ve hatta K. hiç bulunmasa, öldüğü tesbit edilse de belirtildiği gibi bütün bunların sanığın suçunun oluşumuna etkisi yoktur. Zira K. için hile yapılmış ve belirtildiği gibi, sanığın temin ettiği sahte rapor ile yükümlü K.S., sanık oluncaya kadar askerlikten kurtulmuştur. Bilindiği gibi As. C.K.nun 81 nci maddesindeki suç tehlike suçu olup (hilenin yapılması yeter) sonucun elde edilmesi gerekmez (Drl.Krl.20.11.1995 gün 117/118)
Açıklanan nedenlerle, sanığın "Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirakten" mahkumiyetine ilişkin hükmün yerinde olduğunu düşündüğümüzden çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy