(765 S. K. m. 61, 416) (1632 S. K. m. 152)
KONU : Sanık er C.P. hakkında zorla ırza geçmek suçundan dolayı 5 nci Zırhlı Tugay Askeri Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü bozan As.Yargıtay 4 ncü Dairesinin bu kararına karşı Başsavcılığın itirazının incelenmesidir.
YARGILAMA AŞAMALARI : 5 nci Zırhlı Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 11.7.1996 gün ve 1996/1544-662 sayılı iddianamesi ile;
Sanığın 121 nci J.Er Eğt.Alay 2 nci Tb.8 nci Bl.de yemekhane tuvaletinde tuvalet sorumlusu olan mağduru tuvalet kabinine soktuğu, tuvalet kapısını arkadan zincirle kapattığı, kendisini beklemesini, aksi halde döveceğini söylediği, mağdurun yanına gelen sanığın zorla pantolonunu çıkartıp, rızası hilafına ve karşı koymasına rağmen ona karşı fiili livatada bulunduğu, böylece cebren ırza geçmek suçunu işlediği iddia edilerek, As.C.K.nun 152 nci maddesi delaletiyle TCK.nun 416/1. maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.
5 nci Zırhlı Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 29.8.1997 gün ve 1997/372-536 sayılı hükmü ile;
8.6.1996 tarihinde mağdurun 2.Tb.yemekhane tuvaletinde tuvalet sorumlusu olarak çalışmakta olduğu sırada sanığın da sözü edilen tuvalete geldiği, tuvaletin kapısındaki zinciri arkadan takarak kapattığı, mağdura tuvaletin kabin bölümüne giderek kendisini beklemesini, gitmediği takdirde döveceğini söylediği,mağdurun sanıktan daha önce de yediği dayaklardan korkması sebebiyle gösterdiği yere gittiği arkasından sanığında gelerek mağdura pantolonunu indirmesini söylediği, mağdurun sanığın dediğini yapmaması üzerine mağdura bir tokat atarak öne eğilmesini sağladığı ve pantolonunu indirdiği mağdura sanığın kendi cinsel organını dayadığı fiili livatada bulunmak istediği, ancak mağdurun tanık er Hüseyin ÇİFTÇİ' nin ifadesi karşısında samimi görülen beyanına göre bu isteğinin ve duhulün gerçekleşmediği sanığın hiçbir direnme ile karşılaşmadığı bir ortamda isteseydi fiilini tamamlayabileceği, zira mağdurun hiç bir direnç göstermeyip, sadece yapmamasını söylemekle yetindiği bu itibarla eylemin eksik teşebbüs derecesinde kaldığı gerekçesi ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
Vaki temyiz istemleri sebebiyle dosyayı inceleyen Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesi ise, 17.3.1998 tarih ve 1998/140-173 sayılı kararı ile cebren ırza geçme suçunun tamamlanmış kabul edilebilmesi için, sanığın penisinin mağdurun anüsüne kısmen veya tamamen girmesi gerektiği, oysa mağdurun (Dz.83 ve 141) deki ifadelerine göre zorla ırza geçme suçunun tamamlandığını söylemeye imkan olmadığı, icra hareketleri bitmeden çıkan engel sebeplerle ırza geçme suçunun oluşması için gerekli fiillerin ikmal edilemediği gerekçesi ile mahkumiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir.
As.Yargıtay Başsavcılığı tarafından düzenlenen 27.3.1998 tarih ve 1998/575 sayılı itiraz tebliğnamesi ile; sanığın ırza geçme konusunda tüm hareketlerini bitirdiği, mağdurun direnmesi veya tanık Hüseyin ÇİFTÇİ' nin olay yerine gelmesi şeklinde ortaya çıkan mani sebeple fiilin tamamlanmadığı bu itibarla suçun tam teşebbüs derecesinde kaldığı, ayrıca raporlar doğrultusunda tabip bilirkişinin dinlenilerek duhulün durumunun da özellikle tesbiti gerektiği,bu nedenle de soruşturmanın eksik kaldığı belirtilerek hükmün bu yönlerden bozulmasına karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilerek, Dairenin onama kararına itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunduktan ve sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra hasıl olan vicdani kanaate göre;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Olay tarihinde mağdur er Ümit YILMAN' ın yemekhane tuvaletinde tuvalet sorumlusu olduğu, mağdurun tuvalette bulunduğu esnada sanık er Cafer'in de tuvalete geldiği; sanığın, tuvaletin kapısının zincirini takmak suretiyle arkasından kapattığı,mağdura tuvaletin kabin bölümüne giderek kendisini beklemesini, gitmediği takdirde döveceğini söylediği/tanıkların da beyan ettikleri gibi, daha önce sanıktan yediği dayakları da hatırlayıp korktuğu için sanığın gösterdiği yere gittiği; sanığın mağdurun arkasına geçerek pantolonunu indirmesini söylediği,mağdurun samimi görülen beyanına göre, sanığın dediğini yapmaması üzerine ona bir tokat attığı, eğilmesini istediği, mağdurun da pantolonunu indirdiği; sanığın, cinsel organını mağdurun anüsüne dayadığı mağdurun ve sanığın beyanlarından anlaşılmaktadır.
Sanığın (Dz.13) te hazırlıkta birliği komutanlığınca alman ifadesinde: mağdurun arzusu ve rızası ile "...kendisine arkadan yaklaşmak suretiyle bu fiili işlemiş bulunmaktayım..."
Sanığın Askeri Savcıya verdiği ifadede:...sanığın rızası ile "...olay günü şeytana uydum, teklifi kabul ettim..."
Tutuklandığı esnada mahkeme huzurunda verdiği ifadede:...Ümit YILMAN' ın bu tehditleri karşısında ve isteği ile "...onunla beraber olmak zorunda kaldım..."
Duruşmada huzurda tesbit edilen ifadesinde: mağdurun kendisi ile cinsel ilişkiye girmek istediğini belirterek rezil ederim bana tecavüz ettiğini söylerim dediği için "...ben de bunun üzerine şeytana uyarak Ümit YILMAN ile fiili Livatada bulundum..." şeklinde beyanlarda bulunarak duhulün gerçekleştiğini ve fiilin tamamlandığını ikrar ettiği görülmektedir.
Mağdurun da, (Dz.8) deki birliği komutanlığınca tesbit edilen ifadesinde: "...ön tarafa eğerek zorla pantolonumu indirdi. Karşı koymama rağmen arkadan tecavüz etti..."
Duruşmada (Dz.83): "...cinsel organının ucunun girdiğini hissettim. Karşı koyduğum için sadece ucunu sokabildi. Bu arada bana vuruyordu. Bana zorla tecavüz etmiştir..."
(Dz.141) deki Aydın Ağır Ceza Mahkemesindeki ifadesinde;
"...ben direnmek istedim, bana bir defa vurdu ve beni ön tarafa eğerek zorla pantolonumu indirdi, ben korkumdan sesimi çıkaramadım, sadece yapmamasını söylememe rağmen bana arkadan tecavüz etti, bana arkadan bastı, ancak girmedi, ben girmediğinden eminim, ancak girmedi...bana arkadan tecavüz etti derken kastettiğim anlam sanık penisini benim arkama sokmak için ittirdi, bastırdı. Bu safhada da korkumdan sadece yapma diyordum. Ancak kendisi içeri girmiş değildir. Bunun dışındaki tüm ifadelerim doğrudur..." tarzında beyanlarda bulunduğu anlaşılmıştır.
Fiili Livata eylemine doğrudan tanık olmayan, fakat mağdurun beyanlarını nakleden, tuvalet mahallinin dış kapısı arkadan zincirle bir miktar açık kalacak şekilde kapalı olduğu halde içerdeki sanıkla konuşan tanık er Hüseyin ÇİFTÇİ birliğinde verdiği ifadesinde:...çek çeki alacaktım, kapı arkadan zincirli ve biraz açıktı, Ümit'e seslendim. Sanık geldi çek çeki alacağımı söyledim işi olduğunu daha sonra gelmemi söyledi, yarım saat sonra sanık yemekhaneye geldi. Ben de tuvalete gittim. Ümit YILMAN' ı pantolonu dizkapaklarına kadar sıyrılmış, yerde oturmuş ve kendinden geçmiş bir şekilde buldum. Birkaç kez ismi ile hitap etmeme rağmen, bana hiç bir tepkide bulunmadı su döktüm kendine gelmesini sağladım ısrarla sorunca sanığın kendisine fiili Livatada bulunduğunu söyledi. Daha önce de sanığın Ümit'i defalarca döverek tartakladığına şahit oldum olayın üzerine sanığın çok neşeli oluşu bana bu olayın doğru olabileceği kanaatini getirdi. (Dz. 7)
(Dz.22) deki Askeri Savcıya verdiği ifadesinde:"...çek çek almak için tuvalete gittiğimde tuvalet kapısının arkadan kilitli olduğunu gördüm sanık C. içerde idi kapı aralık olduğu için gördüm çek çek istedim. Git başımdan sonra gel ben tuvaleti temizleyeceğim dedi. Üzerinde kolsuz, askılı, yeşil renkli atlet ve iç donu vardı. Karşıdaki aynadan malzemelik tarafında Ümit YILMAN' ı gördüm Ümit'in üzerinde asker ceketi vardı pantolonu yoktu iç donu vardı. Yemekhaneye döndüm yanıma yarım saat sonra Cafer de geldi sarı iş tulumu üzerinde idi. Neşeliydi şüphelendim, tuvalete gittim Ümit malzemelikte idi pantolonu dizlerine kadar sıyrılmıştı üzerinde iç donu vardı şuuru yerinde değildi şoka girmiş gibiydi. Gözleri kapalı idi seslendim cevap vermedi salladım kendine gelmedi su döktüm kendine geldi sanık Cin kendine fiili Livantada bulunduğunu söyledi...C. beni önce dövdü, hırpaladı, ben istemediğim halde bana sahip oldu şeklinde cevap verdi. Bunun üzerine olaya tanık olması için yemekhanede bulunan Mehmet UYSAL' a haber verdim. Ümit olayı ona da anlattı. Mehmetle birlikte Ümit'i yerden kaldırdık yemekhaneye getirdik durumu bölük komutanının postasına anlattım o da bölük komutanına söylemiş Ümit saftı, Cafer O'nu devamlı şekilde döverdi" şeklinde beyanda bulunduğu,
Duruşmada (Dz.46, 71 ve 106'daki ifadelerinin de aynı mahiyette olduğu, (Dz.l 14) deki ifadesinde de "...zorlama sesi duymadım, o anda bölük yemekhaneye giriyordu, uğultu vardı. Mağdurun yardım ister sesini duymadım. Tuvalete tekrar girdiğimde Ümit'in ağız ve burnundan kan geliyordu tarzından beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın, mağdur'un ve tanık Hüseyin ÇÎFTÇÎ' nin yukarıya çıkarılan aşamalardaki ifadeleri olayın bütünlüğü içinde birlikte nazara alınıp değerlendirildiğinde sanığın zorla ırza geçmek suçunu işlediğinin sübuta erdiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Sanığın bu fiili mağdurun rızasına dayalı olarak yaptığı yolundaki beyanları gerçeği yansıtmayan ve savunmaya yönelik açıklama olarak değerlendirilmiştir.
Sanığın yukarıdaki beyanları ve mağdurun ilk ifadeleri, (Dz.ll) deki "...fizik muayenede saat 12 hizasında anüs dışında 3 cm olarak başlayan, anüs mukozasında bir santim olarak devam eden yırtık gözlendi..pamukla yapılan muayenede sfinkter tonusu gevşek değerlendirildi. İrade ile kasıldığı zaman anüsün tam olarak kapanmadığı gözlendi..." şeklindeki tabip raporu yine birlikte değerlendirildiğinde suçun teşebbüs derecesinde değil, tamamlanmış olduğu sonucuna varılmıştır.
Yine Yukarıdaki sebeplerden dolayı suçun tamamlanıp tamamlanmadığının tesbiti yönünden sanık hakkındaki raporların tabip bilirkişiye açıklattırılması gerektiği ve davada eksik soruşturma bulunduğu yolundaki Başsavcılık görüşüne katılınmamıştır.
Mağdur Ümit YILMAN' ın (Dz.141) deki Aydın Ağır Ceza Mahkemesinde tesbit edilen ifadesinde; sanığın cinsel organını anüsüne sokamadığı şeklindeki değişik ifadesinin kişilik yapısından, sağlık raporlarında belirtilen debilite diye isimlendirilen zeka seviyesi veya rahatsızlığından kaynaklandığı, olayları tam olarak hatırlayıp, ayırabilecek, yargılayabilecek zeka düzeyinde bulunmadığını, bu itibarla tıbbi rapora da uyan sanığın ikrarına uygunluk arz eden ilk ifadelerinin gerçeği yansıttığı kanaatine ulaşılmıştır.
(Dz.l 1) deki olaydan 3 gün sonra alman tabip raporu, sanığın ikrarı ve tanığın ifadeleri nazara alındığında duhulün kısmen veya tamamen gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda konunun Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine gerek kalmadığı kanısına varılmıştır. Bu konuda yapılan oylamada konunun Adli Tıp Kurumuna gönderilmemesinin eksik soruşturma olmadığına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
Irza geçmek suçunun tamamlanmış sayılması için erkek cinsel organının kadının cinsel organına veya anüse kısmen veya tamamen ithali gerekir. Buna göre ırza geçmek kastı ile cinsel organını izah edilen şekilde mağdurun vücuduna ithal maksadı ile icra hareketlerine geçen kimse elinde olmayan sebeplerle cinsel organını pasif şahsa ithal edemezse suç teşebbüs derecesinde kalmış olur. İcra hareketleri tamamlanınca zaruri olarak suçun neticesi de hasıl olacağından ırza geçmek suçunda tam teşebbüs hali söz konusu olamaz. Olayımızda ise yukarıdaki açıklamalara göre suçun tamamlandığı kabul edilmiş bulunmaktadır.
SONUÇ VE KARAR:
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı,
1- Davada eksik soruşturma bulunmadığına ve itirazın bu bölümünün REDDİNE, Hak.Alb.M. AKSÜT, Hak. Alb.Güner BOZKURT, Hak.Alb. Yavuz ÖĞÜT, Hak.Alb.M.GÜZEL ve Hak. Alb. Fahrettin DEMİRAĞ' ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
2- İtirazın kabulü ile suçun teşebbüs derecesinde kalmayıp, tamamlandığına, bu itibarla itiraza atfen Daire kararının KALDIRILMASINA, ve Yerel Mahkemenin kararının BOZULMASINA, Hak.Alb.Mehmet BOSTANCI' nın muhalefeti ve OYÇOKLUĞU ile 24.4.1998 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ:
Daireler Kurulunda yapılan inceleme ve görüşmeler sırasında önceki görüşümde herhangi bir değişiklik olmadığından yerel mahkemenin suçun eksik teşebbüs derecesinde kaldığına ilişkin kararının onanması ile ilgili 4 ncü Daire ilamında gösterilen gerekçelerin yerinde ve dava konusu olaya uygun olduğu görüşünü muhafaza ettiğim için çoğunluğun suçun tamamlandığına ilişkin gerekçelerine katılamadım.
KARŞI OY YAZISI: Dosya içeriğine göre olay; sanığın zor kullanarak, rızası hilafına mağdur er Ümit YILMAN a karşı fiili livatada bulunmasıdır.
Askeri mahkemece; sanığın fiilinin eksik teşebbüs derecesinde kaldığı kabul edilerek mahkumiyet kararı tesis edilmiştir. Dairece; hüküm yasaya uygun bulunmuş ve onanmasına karar verilmiştir.
Başsavcılık ise, eylemin tam teşebbüs aşamasında kaldığı düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.
Şu halde Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık,sanığın eyleminin tam teşebbüs aşamasında mı yoksa eksik teşebbüs aşamasında mı kaldığına ilişkindir.
Kanunumuzda livatayla ilgili özel bir düzenleme yoktur. Uygulamada Livata, ırza geçme niteliğinde kabul edilmektedir.
Yargıtaya göre, "fail erkeğin penisini,mağdur erkeğin dışkı çukuruna menisini boşaltacak biçimde kısmen veya tamamen sokmasıyla" livata suçu tamamlanmaktadır (Y.CGK.21.3.1983 tarih ve 39/132 ve 20.6.1961 tarih ve 51/40 sayılı kararları).
Dosya incelendiğinde; sübut delillerinin mağdur ve tanık Hüseyin ÇİFTÇÎ' nin anlatımları ile Dz.lO-ll'de mevcut doktor raporlarından ibaret olduğu görülmektedir.
Sanık,sorgu ve savunmalarında,mağdurun kendisini tehdit edip zor durumda bırakacağını söylemesi üzerine ona karşı livatada bulunduğunu söylemekle birlikte, kendisine soru yöneltilmediğinden, duhul konusunda beyanı bulunmamaktadır (Dz.13, 20, 25,43).
Tanık Hüseyin ÇİFTÇİ' nin, sanıkla mağdur arasındaki cinsel ilişkiyi görmediği anlaşıldığından, beyanlarının suçun tamamlanıp tamamlanmadığına esas alınması mümkün bulunmamaktadır.
Mağdurun üç ayrı ifadesi mevcut olup beyanları arasında duhul konusunda tutarlılık bulunmamaktadır. Ancak mağdurun psikiyatri raporunda, zeka durumunun "hafif derecede debilite" düzeyinde bulunduğu ve askerliğe elverişli olmadığı belirtilmiş olduğundan, eylemin tamamlanıp tamamlanmadığı konusunda mağdurun beyanlarına dayanılması mümkün değildir.
Mağdur hakkında düzenlenmiş Dz.10 ve ll'de mevcut raporlarda, saat 12 hizasında anüs dışında 3 cm. olarak başlayan anüs mukozasında 1 cm. olarak devam eden yırtık gözlendiği,sfinkter tamusunun gevşek değerlendirildiği belirtilmiş ise de;bu raporlarda ilki,herhangi bir ihtisası bulunmayan Alay Tabibi tarafmdan5diğeri ise İskenderun Deniz Hastanesinde görevli Genel Cerrahi Uzmanı tarafından düzenlenmiştir.Raporlarda duhulün gerçekleştiği konusunda açıklık bulunmaması ve rapor tanzim eden hekimlerin,ırza geçme konusunda mütalaa verilebilecek derecede ihtisas sahibi olmamaları karşısında, eylemin tamamlanıp tamamlanmadığı konusunda sağlıklı bir karara varılabilmesi için?mağdurun anüsünde ve anüs mukozasında tespit edilen yırtıkların "livata" bulgusu olarak kabul edilip edilemeyeceği hususunun Adli Tıp Kurumundan rapor alınmak suretiyle tespitinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu hususun araştırılmamış olması eksik soruşturma teşkil ettiğinden hükmün itiraza atfen eksik soruşturmadan bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, eksik soruşturma bulunmadığına ilişkin çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy