(353 S. K. m. 62)
İNCELEME KONUSU: Sanık Terhisli Er A.F. hakkında firar suçlarından tesis olunan mahkumiyet hükümlerini eksik soruşturma nedeniyle bozan Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin kararma karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 1) 33 ncü Piyade Tümen K.lığı Askeri Savcılığının 25.12.1990 tarih ve 1990/1122-790 sayılı iddianamesi ile; sanığın 23.8.1990-3.9.1990 tarihleri arasında kendiliğinden dönmek suretiyle işlediği firar suçundan As. C.K.nun 66/1-A ve 73 ncü maddeleri,
2) 33 ncü Piyade Tümen K.lığı Askeri Savcılığının 26.2.1991 tarih ve 1991/305-139 sayılı iddianamesi ile; sanığın 15.9.1990-1.11.1990 tarihleri arasında kendiliğinden dönmek suretiyle işlediği firar suçundan As. C.K.nun 66/1-A maddesi, uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
YARGILAMA AŞAMALARI
1) Sanık hakkındaki davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonunda, 33 ncü Tüm. K.lığı As. Mahkemesinin 12.12.1991 tarih ve 1991/817-846 sayılı karan ile; sanığın belirtilen tarihler arasında atılı suçlan işlediği kabul edilerek As. C.K.nun 66/1-A (iki kez), 73 ve TCK.nun 71 nci maddeleri gereğince sonuç olarak on beş ay hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiştir.
Bu hüküm, sanık müdafiinin temyizi üzerine As. Yargıtay 5 nci Dairesinin 8.7.1992 tarih ve 1992/360-358 sayılı ilamı ile tebliğnameye uygun olarak eksik soruşturma yönünden bozulmuştur.
2) 33 ncü Mknz.Tug.K.lığı As.Mahkemesince bozmaya uyularak sanığın hangi tarihten itibaren askerliğe elverişsiz olduğu hususu, GATA. Sağlık Kuruluna tesbit ettirilmiş ve GATA. Sağlık Kurulu tarafından da Çamlıca Askeri Hastanesi Sağlık Kurulu raporunda olduğu gibi, sanığın hastaneye yatırıldığı 3.11.1990 tarihinden itibaren askerliğe elverişsiz olduğu ve elverişsizlik halinin firar tarihlerini kapsamadığı belirtildiğinden, 9.8.1995 tarih ve 1995/145-597 sayılı kararla sanığın firar suçlarından on beş ay hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyizi üzerine As. Yargıtay 5 nci Dairesinin 31.1.1996 tarih ve 1996/63-60 sayılı ilamı ile;
a) Bozma ilamının sanık müdafiine tebliğ edilmemesi, buna karşı diyeceğinin sorulmaması, duruşma gününden haberdar edilmemesi nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığı belirtilerek hükmün öncelikle bu usule aykırılık nedeniyle bozulmasına,
b) Öte yandan, sanığın hastalığının başlangıç tarihinin tesbiti hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden görüş alınması gerektiği kanaatine varılarak hükmün bu yönden de bozulmasına,
Karar verilmiştir.
Bu karara, Başsavcılık tarafından konunun askerliğe elverişsizlik ile sıkıya bağlı olduğu, bu hususta askeri sağlık kurumlarının yetkili olduğu, askerlikle ilgili sağlık kurullarında başvurulabilecek adli tıp benzeri en yetkili kurulun GATA Profesörler Kurulu olduğu gerekçesiyle ve Daire kararının noksan soruşturmayla ilgili bölümünün kaldırılması istemiyle itiraz edilmiştir.
3) İtirazı inceleyen Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 7.3.1996 tarih ve 1996/37-34 sayılı ilamı ile; Dairenin usule ilişkin bozma kararından sonra esasa girilmeksizin, hükmün sadece bu usulü nedenle bozulmasına karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile Daire kararının itiraza konu olan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Askeri Mahkemece, bozmaya uyularak 4.7.1996 tarih ve 1996/826-353 sayılı karar ile; sanığın belirtilen tarihler arasındaki firar suçlan sabit görülerek As.C.K.nun 66/1-A (iki kez), 73 ve TCK.nun 71 nci maddeleri gereğince on beş ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hükümler süresi içersinde sanık müdafii tarafından noksan soruşturma ve uygulamaya yönelik nedenlerle temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 26.2.1998 tarih ve 1998/536 sayılı tebliğnamesiyle;
Usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA karar verilmesine dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin 11.3.1998 tarih ve 1998/131-131 sayılı kararı ile;
"...Sanığın 2.firarından 1.11.1990 Tarihinde hasta olarak döndükten sonra hemen ertesi gün acilen Çorlu As. Hastanesine ve oradan da Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesine sevk edilip 3.11.1990 Günü yatırıldığı, uzun süre bu hastanede tedavi edilmesine rağmen iyileşmediği ve nihayet 22.1.1991 Tarihinde ameliyat edilip (sağ postero-lateral torakotomi ile dekortikasyon ameliyatı),ameliyattan sonra da tedaviye devam edildikten sonra, 7.3.1991 Tarih ve 620 Sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile iki Ay Hava değişimi (SMK) verilip 8.3.1991 Günü taburcu edildiği (Dizi: 130), hava değişim süresi sonunda ise aynı hastanenin 9.5.1991 Tarih ve 1266 Sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile (Dizi:93) Askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği (B/51-F1.G. gereğince), Çamlıca Askeri Hastanesinden ve Ankara GATA Askeri Hastanesinden alınan yukarıda tarih sayıları belirtilen Ek-Raporlarda da; Askerliğe elverişsizlik halinin; ikinci firarından hasta olarak dönüp Çamlıca Askeri Hastanesine yatırıldığı 3.11.1990 Tarihinde yani suç tarihlerinden sonra olduğunun belirtildiği görülmekte ise de;
Tıbbi bir konu olmakla ve askerliğe elverişli olup olmama konusunda Askeri Hastane Sağlık Kurulları yetkili olmakla beraber, hastalığın niteliği, seyri, yapılan tıbbi müdahale ve tedaviler gözönüne alındığında, sanığın hastaneye yattığı 3.11.1990 Tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığına ilişkin rey ve mütalaalar kurulumuz çoğunluğunca kafi ve tatminkar bulunmamış, askerliğe elverişsizlik halinin Hastaneye yattığı 3.11.1990 tarihinden önce de var olabileceği yönündeki giderilemeyen kuşkudan, hâkimin bilirkişi rey ve mütalaasıyla bağlı olamayacağı gerçeğinden ve C.M.U.K. nun "Bilirkişi Raporunun Kafi Görülmemesi Halindeki Muamele" başlığı altındaki 76 ncı Maddesindeki; "Hâkim verilen raporu kafi görmediği takdirde aynı bilirkişi yahut tayin edeceği diğer bilirkişi tarafından yeni bir rapor tanzim edilmesini emredebilir....lüzum görülen hallerde, ihtisası haiz resmi dairelerin reyleri dahi alınabilir." biçimindeki hükümden hareketle, kesin tarih ortaya konulamasa dahi, hastalığın ve dolayısıyla askerliğe elverişsizlik halinin sanığın hasta olarak hastaneye yatırıldığı 3.11.1990 Tarihinden önce de var olup olamayacağı kuşkusunun giderilmesi bakımından Adli Tıp Kurumunun mütalaasının alınması gerektiği sonucuna varılarak, hükmün bu eksiklik nedeniyle Bozulmasına" karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 3.4.1998 tarih ve 1998/536 sayılı tebliğnamesinde;
"...353 Sayılı K.nun 62/2 nci maddesinde Adli Tıbba ilişkin konularda mümkün olduğu kadar Askeri Tabiplerin bilirkişi tayin edilmesi öngörülmüştür. İlk bozma ilamında belirtilmesi üzerine GATA Askeri Hastanesinden rapor alınmış olup, bu konudaki raporun yeterli olduğu ve bu konuya bağlı olan askerliğe elverişlilik hususunda tek yetkili merciin Askeri Hastaneler olduğu her türlü izahtan varestedir.
Sanığın ilk firarından sonra Kıt'asında alman ifadesinde rahatsızlığından hiç bahsetmediği, hastalığı nedeniyle şevkini isteyebilecek iken yeniden firar ettiği anlaşılmaktadır. İkinci firardan döndüğünde ise hasta olduğu bellidir.
Askeri Hastanelerin, başka kurumların koyduğu teşhislere göre rapor vermeleri mümkün olmayıp, As.Yargıtay Daireler Kurulunun 12.6.1997 gün ve 1997/83-86 sayılı kararı da bu yöndedir.
Ayrıca Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun, 14.6.1990 gün ve 1990/93-89, 3.11.1994 gün ve 1994/115-115 sayılı kararların da,aynı nitelikteki konularda Adli Tıp'a gidilmesinin uygun olmadığını açıklıkla belirtmiş olması karşısında ve yukarıda belirtilen hususlar gözönüne alınarak, Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin kararının KALDIRILMASINA,
Diğer hususlarda temyiz incelemesi yapmak üzere dava dosyasının DAİRESİNE İADESİNE,..." karar verilmesi istemi ile Daire kararına suresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, Sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanığın, 23.8.1990-3.9.1990 ve 15.9.1990-1.11.1990 tarihleri arasında firar suçlarını işlediği hususunda kuşku yoktur.
Dosya kapsamına göre; 23.8.1990 tarihinde kıta tabibi tarafından Çorlu Askeri Hastanesine sevk edilen, ancak hastaneye uğramadan ilk firar suçunu işleyen, ikinci firarından sonra kendiliğinden birliğine katıldığı, 1.11.1990 tarihinde hasta olduğunun gözlenmesi üzerine sevk edildiği Çamlıca Askeri Göğüs Hastalıkları Hastanesinde 3.9.1990 tarihinde yatırılarak tedavi ve ameliyat edilmesinden sonra 8.3,1991 tarihinde (SMK) ile iki ay hava değişimine gönderilen ve hava değişimi sonunda "Eski Sağ Torakotomi+Dekortikasyon Ameliyatlısı" tanısı ile askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiği anlaşılan sanığın bu durumunun, suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı hususu çözümlenmesi gereken meseleyi oluşturmaktadır.
Bu konuda askeri mahkemece "sanığa ait dava dosyasının GATA Sağlık Kuruluna sevk edilerek hastalığın mahiyetine ve dosyadaki belge ve raporlardan anlaşılacağı üzere evveliyatına göre, bu hastalığın sanıkta hangi tarihte başlamış olabileceği, buna göre askerliğe elverişsizlik halinin suç tarihleri olan 23.8.1990-3.9.1990, 15.9.19904.11.1990 tarihlerini kapsayıp kapsamayacağı en azından evveliyatı olması gerektiği yolunda ihtimal bulunup bulunmadığı konusunda rapor tanzim edilmesinin istenilmesine" şeklinde alınan karar uyarınca, Çamlıca Askeri Göğüs Hastalıkları Hastanesi ve GATA Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen raporlarda askerliğe elverişsizlik halinin, ilgilinin hastaneye yatırıldığı 3.11.1990 tarihinden geçerli olduğu ve suç tarihlerin kapsamadığı belirtilmiş olup, raporlar arasında bir çelişki bulunmamaktadır. Buna rağmen Dairece, "...kesin tarih ortay; konulamasa dahi, hastalığın ve dolayısıyla askerliğe elverişsizlik halinin sanığın hasta olarak hastaneye yatırıldığı 3.11.1990 tarihinden önce d var olup olamayacağı kuşkusunun giderilmesi bakımından Adli Ti Kurumunun mütalaasının alınması" gerektiğine karar verildiğinden Kurulumuzda öncelikle, bu Konunun Adli Tıp Kurumu tarafında incelenebilip incelenemeyeceği tartışılmıştır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 14.6.1990/93-89, 19.3.1992/4: 36, 3.11.1994/115-115, 25.4.1996/68-63, 28.11.1996/170-171 tarih \ sayılı kararlarında; 353 Sayılı Kanunun 62/2 ve 2659 sayılı Adli Ti Kurumu Kanununun 31 nci maddeleri ile 2955 Sayılı GATA Kanun GATA Yönetmeliği, T.S.K.Sağlık Yeteneği Yönetmeliği i TSK. Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönergesi hükümleri gereğine asker kişilerin askerliğe elverişli olup olmadıkları hususunda askeri hastane sağlık kurulları yetkili olduğundan ve konunun askerlikle sı sıkıya bağlı olması nedeniyle, askerlikle ilgili sağlık konularında başvurulabilecek en yetkili kurulun GATA Profesörler Kurulu olduğu istikrarlı bir şekilde vurgulanmıştır. Bu konuda, başka kurumların koyduğu teşhislere veya mütalaalara göre askeri hastanelerin rapor vermelerinin mümkün olmadığı da Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.6.1997 tarih ve 1997/83-86 sayılı kararında etraflı şekilde ifade edilmiştir.
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; sanığın hastalığının suça konu bir olaydan kaynaklanmadığı ve adı geçenin şuur ve harekat serbestisinin incelenmesini de gerektirmediği, ilgilinin askerliğe elverişsiz hale gelmesine yol açan bu hastalığın, suç tarihlerini kapsayıp kapsamadığı yönünden araştırılmasının, işlenmiş olan firar suçlarının, sanığın askerlik sıfatına bağlı olarak "işlenemez suç" niteliğine dönüşüp dönüşmeyeceğinin belirlenmesi amacıyla yapıldığı görülmektedir. Bu nitelikteki bir araştırmanın, 2659 Sayılı Kanunla adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulmuş ve mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olan Adli Tıp Kurumundan istenilmesinin uygun olmadığı, yukarıda değinilen mevzuat hükümleri ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulu kararları muvacehesinde konuyla ilgili en yetkili kurulun GATA Profesörler Kurulu olduğu açıktır. Ancak, askeri mahkemece konuyu yeterince ortaya koyan sorular yöneltilerek yapılan araştırma neticesinde, gerek Çamlıca Askerî Göğüs Hastalıkları Hastanesi, gerek GATA Sağlık Kurulu tarafından tanzim edilen raporlar arasında bir çelişki olmaması nedeniyle bu konuda yeni bir araştırma yapılmasına gerek görülmemiştir.
Bu nedenlerle; askerliğe elverişlik halinin sanığın hasta olarak hastaneye yatırıldığı 3.11.1990 tarihinden önce de var olup olamayacağı kuşkusunun giderilmesi için mahkumiyet hükümlerini noksan soruşturma nedeniyle bozan Daire kararında isabet görülmediğinden Başsavcılığın itirazının kabulü gerekmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Askerî Yargıtay Başsavcılığının 3.4.1998 tarih ve 1998/536 sayılı itirazının 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince KABULÜNE,
Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 11.3.1998 tarih ve 1998/131-131 sayılı kararının KALDIRILMASINA, diğer yönlerden temyiz incelemesi yapılması için dava dosyasının Daireye GÖNDERİLMESİNE,
24.4.1998 tarihinde Üyeler Hâk.Alb.M.AKSÜT, Hâk.Alb. G. BOZKURT, Hâk.Alb.Y.ÖĞÜT, Hâk.Alb.M.GÜZEL, Hâk.Alb.S. SOYKAN, Dr.Hâk.Alb.F.FERHANOĞLU ve Hâk.Alb.V.PEKBAŞ'ı n karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞIOY YAZISI
1.11.1990 tarihinde ikinci firarından hasta olarak döndüğü anlaşılan sanığın hemen ertesi gün acilen Çorlu Askerî Hastanesine ve oradan da Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hastanesine sevk edildiği, uzun süre bu hastanede tedavi edilmesine rağmen iyileşemediği ve 22.1.1991 tarihinde ameliyat edildikten sonra 7.3.1991 tarih ve 620 sayılı sağlık kurulu raporu ile iki ay hava değişimi (S.M.K) verilip 8.3.1991 günü taburcu edildiği, hava değişimi sonunda aynı hastanenin 9.5.1991 tarih ve 1266 sayılı sağlık kurulu raporu ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği anlaşılmış olup düzenlenen ek raporlarda askerliğe elverişsizlik halinin sanığın ikinci firarından hasta olarak dönüp Çamlıca Askerî Hastanesine yatırıldığı 3.11.1990 tarihinden başladığı belirtilmiş ise de;
Sanığın 1.11.1990 tarihinde firardan hasta olarak dönmüş olması gerçeği karşısında Daire ilamında da belirtildiği gibi, askerliğe elverişsizlik haline neden olan hastalığın sanığın hastaneye yatırıldığı 3.11.1990 tarihinde önce de var olabileceği kuşkusu bulunduğundan hakimin bilirkişi rey ve mütalaasıyla bağlı olamayacağı kuralı gereğince bu kuşkunun giderilmesi, maddi hakikatin ortaya çıkarılması bakımından hastalığın hangi tarihte başladığının tespiti için gerekli araştırmanın yapılması yönünden Adli Tıp kurumunun mütalaasının alınmasının uygun olacağı, aslında bir hastalığın hangi tarihte başladığının araştırılması, er ve erbaşların askerliğe elverişli olup olmadıklarına Askerî Hastaneler Sağlık kurullarınca karar verilip ona göre işlem yapılacağına dair kurala da ters düşmediği, ancak aksi bir düşünce yani askerliğe elverişsizlik haline neden olan hastalıklarla ilgili olarak hastalığın başlangıç tarihin tespiti için mutlaka askeri hastaneden görüş alınması biçimindeki bir düşünce; belli hususların belli delillerle ispat edilmesi gibi ceza muhakemeleri ilkesine ve CMK un 76 ncı maddesindeki "Hâkim verilen raporu kafi görmediği takdirde aynı bilirkişi yahut tayin edeceği diğer bilirkişi tarafından yeni bir rapor tanzim edilmesini emredebilir... lüzum görülen hallerde ihtisası haiz resmi dairelerin reyleri dahi alınabilir." Biçimindeki hükümlerine ters düşen bir sonucu doğuracaktır.
Bu itibarla olaya uygunluğu kuşkulu görülen ek raporlara dayanılarak Sanığın askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan hastalığın hangi tarihte başladığının sağlıklı biçimde saptanması bakımından, Adli Tıp kurumundan görüş alınmadan 3.11.1990 tarihinde itibaren başladığının kabulüyle tesis olunan mahkumiyet hükmünde isabet göremediğimizden, itirazın REDDÎ yerine, kabulüne ilişkin çoğunluk kararına karşı oy kullandık.
MUHALEFET ŞERHİ
İnceleme konusu dosyada, sanığın askerliğe elverişsizliğinin hastaneye yatırıldığı 3.1.1990 tarihinde başladığı görülmekte ise de, rahatsızlığının daha önceden süregeldiği ve ameliyatla sonuçlandığı anlaşıldığına göre, elverişsizliğin hastaneye yattığı tarihten önce de söz konusu olabileceği kuşkusu bulunmakta ve bu kuşkunun giderilmesi gerekmektedir.
Ancak bunun giderilmesinin Adli Tıp Kurumunca mı, GATA tarafından mı olacağı konusu da bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.
353 Sayılı Kanunun "Bilirkişi, keşif ve otopsi" başlığı altında düzenlenen 62/2 nci maddesi Adli Tıpla ilişkin konularda mümkün olduğu kadar askeri tabiplerin bilirkişi olarak tayin edilmesini hükme bağlamıştır.
Öte yandan; 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun "diğer adli ekspertiz kurumları" başlığı altında düzenlenen 31 nci maddesinde ise, yüksek öğrenim kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılacakları belirtilmiştir.
Yine 2955 sayılı GATA Kanunun 3/a maddesi tanımlar bölümünde, GATAnın lisans ve lisansüstü düzeyde eğitim ve öğretim yapan bir yüksek öğretim kurumu olduğu hususu açıkça ifade edilmiştir.
Ayrıca; T.S.K. personelinin muayene ve tedavi yöntemlerine ilişkin, "T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği", GATA Yönetmeliği, "Personelinin Sağlık Muayeneleri Yönerge" sinde bu kişilerin askerliğe elverişlilik durumlarının tesbitinde karar verme yetkisinin Askerî Hastane Sağlık Kuruluna ait olduğu belirtilmiştir.
Nitekim; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun Yerleşik kararlan (Drl.Krl. 14.6.1990/102-91, 14.6.1990/93-89, 19.3.1992/42-36, 3.11. 1994/115-115,25.4.1996/68-63) da bu doğrultudadır.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, askeri kişilerin askerliğe elverişli olup olmadıkları söz konusu olduğunda; konunun askerlikle sıkı sıkıya bağlı olması nedeniyle, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği esaslarına göre, bu kişilerin elverişliliklerine karar verme yetkisinin Askerî Hastane Sağlık Kuruluna ait olması yanında, 353 Sayılı Kanunun 62/2 maddesinin adli tıpta ilgili konularda mümkün olduğu kadar askeri tabiplerin bilirkişi olarak tayin edilecekleri yolundaki açık hükmü karşısında da, lisans ve lisansüstü eğitim ve öğretim yapan bir kurum olan GATAnın Adli Tıp mevzuatı çerçevesinde ve Adli Tıp olaylarında Askerî Yargılama Usul Kanununun açık görevlendirmesi karşısında resmi bir bilirkişilik kurumu olduğu, askerliğe elverişlilik konusunda da en yetkili kurulun, Askerî Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarıyla ortaya konduğu üzere, GATA Profesörler Sağlık Kurulu olduğunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, her türlü kuşkunun giderilmesi yönünden bir kez de dosyanın (gerekirse sanıkla birlikte) GATA Profesörler Sağlık Kurulunca incelenmesinden sonra karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan karara muhalif kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy