(353 S. K. m. 224) (765 S. K. m. 404)
KONU: Uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanık Er M. H. hakkında 7 nci Kor. K. lığı Askeri Mahkemesince tesis olunan mahkumiyet hükmünü eksik soruşturma yönünden bozan As. Yargıtay 2.Dairesinin kararına karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 7.Kor. K.lığı Askeri Savcılığının 30.1.1997 tarih ve 1997/226-71 sayılı iddianamesi ile;
..Diyarbakır-Kulp 2.P.Tb.6.Bl.K.lığı emrinde görevli olan sanık P. Er M.H.'nın 23.11.1996 tarihinde saat 21.30 sıralarında ö.P.P.Bl.K.lığına ait 2 no. lu er/erbaş gazinosunda bitkin, yorgun ve fiziksel durumunun iyi olmadığının tespit edilmesi üzerine yapılan aramada üzerinde bir miktar yeşil renkli maddenin bulunduğu, söz konusu maddenin Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğünün 24.1.1997 tarih ve Kimya:28/97 sayılı Ekspertiz raporuna göre net ağırlığı 1.98 gram olan uyuşturucu maddelerden "Tetrahidroconnabinol ihtiva ede ESRAR imalatında kullanılan Dişi Hint Keneviri bitkisi kırıntıları olduğu, sanığın vermiş olduğu ifade de bu maddeyi sakinleştirmek maksadıyla kullandığı bu suretle Uyuşturucu Madde Bulundurmak suçunu işlediği..." nedeniyle TCK. nun 404/2. maddesi uyarınca cezalandırılması ve ele geçirilen maddenin müsaderesine karar verilmesi istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 7 nci Kor. K. lığı As. Mahkemesinin 20.8.1997 tarih ve 1997/581-584 sayılı hükmü ile; suçun sübuta erdiği kabul edilerek, sanığın TCK. nun 404/2 ve TCK. nun 59 ncu maddeleri uyarınca on ay hapis cezası ile mahkumiyetine ve müsadereye karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm;
1) Komutan tarafından, uyuşturucu maddeler konusunda en yetkili kurum olan Adli Tıp Kurumu ihtisas Dairesinden rapor alınmamış ve sanığın uyuşturucu madde kullanmasının "müptela" derecesinde olup olmadığının ilgili sağlık kuruluşu aracılığıyla saptanmamış olmasının noksan soruşturma teşkil ettiği,
2) Sanık tarafından, samimi itirafının nazara alınması gerektiği, nedenleriyle süresi içersinde temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 6.3.1998 tarih ve 1998/667 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Sanığın Lice Asliye Ceza Mahkemesince saptanan sorgusunda "Ben esrar müptelasıyım, içmediğim zamanlar krize girerim. Ben söz konusu maddeyi içmediğimde çevreme zarar veriyorum" şeklinde beyanda bulunması (Dz.39) karşısında; uyuşturucu madde kullandığı anlaşılan ve bu maksatla yanında bulundurmakta olan sanığın, uyuşturucu madde kullanma alışkanlığının iptila derecesinde olup olmadığının tespiti için tam kuruluşlu bir Devlet Hastanesine ya da Adli Tıp Kurumuna şevkinin sağlanarak muayene ve müşahedesi neticesinde elde edilecek sonuca göre TCK. nun 404/4 ncü maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı değerlendirilmeden noksan soruşturma ile hükme varılmış olması, bozma nedeni sayılmıştır..." görüş ve düşüncesiyle hükmün bozulması istenilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 18.3.1998 tarih ve 1998/170-170 sayılı kararı ile;
"...Sanığın üzerinde yapılan aramada ele geçirilen maddelerin Diyarbakır Polis Laboratuarında yapılan incelemesinden sonra düzenlenen rapora göre (Dz. 18) esrar imalatında kullanılan dişi Hint keneviri olduğu kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
1) 2659 Sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun 1 nci ve 31 nci maddesine göre adalet işlerinde bilirkişilik görevinin Adli Tıp Kurumunca veya Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimleri tarafından yapılması gerekeceği belirtilmesine rağmen yasanın bu açık hükmüne aykırı şekilde polis laboratuarında yapılan tahlil sonuçlarına itibar edilerek hüküm kurulması,
2) Sanık ifadesinde " ...Esrar müptelasıyım, olay günü Hint keneviri içtim" (Dz.39) dediği ve ikrarda bulunduğu halde sanıktaki bu alışkanlığın iptila derecesinde olup olmadığının tespitinin (3756 Sayılı Kanunla değişik TCK. nun 404/4 ncü maddesi gereğince) zorunlu olduğunun göz ardı edilmesi ve sanık hakkında TCK. nun 404/4 ncü maddesinde düzenlenmiş tıbbi işlemlerin yapılması zorunlu iken yapılmaması ve noksan soruşturma sonunda hüküm kurulması,
İsabetsiz, komutan adına hükmü temyiz eden Adli Müşavirin bu konuya değinen temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden hükmün açıklanan temyiz nedenleri ve sanığın temyizi de nazara alınarak noksan soruşturma nedeni ile bozulmasına" karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 2.4.1998 tarih ve 1998/667 sayılı tebliğnamesi ile;
" ...Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarları Daire Başkanlığı ve Kriminal Polis Laboratuarları Müdürlükleri Kuruluş, Görev ve Çalışma Yönetmeliğinin 1,2,13 ve 14 ncü maddeleri uyarınca Kriminal Polis Laboratuarları Daire Başkanlığı ve Müdürlüklerinin adli ve idari soruşturmalar dolayısıyla intikal eden maddi delilleri bilimsel yöntemlerle değerlendirmek ve konuya ilişkin ekspertiz raporlarını düzenlemek görevleri vardır. Bu meyanda, Kimya ve Biyoloji Şube Müdürlüklerine bağlı Uyuşturucular Büro Amirliğine de 34 ncü madde ile "Her türlü uyuşturucu ve psikotrop maddeler ile ilaç ve toksit maddelerin cins, saflık derecesi ve katkı maddelerini tespit etmek" görevi verilmiştir
Açıklanan mevzuattan görülmektedir ki, Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğünün Kimya Bürosunca hazırlanan bahse konu ekspertiz raporu yetki ve görevleri dahilinde bilimsel yöntemlerle yapılan bir incelemenin sonucudur ve rapora itibar edilmemesi için bir neden söz konusu değildir.
Kaldı ki, olayda sanık da kullandığı maddenin uyuşturucu bir madde olan Hint keneviri olduğunu kabul etmektedir.(Dz. 12,39).
Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğünce hazırlanan ekspertiz raporu yeterli bir sübut delili niteliğindedir. Olayda sanığın kullandığı ve üzerinde bulundurduğu maddenin "esrar" imalatında kullanılan dişi Hint keneviri bitkisi kırıntıları olmadığına, başka bir deyişle yasak uyuşturucu madde olmadığına dair aksine bir iddianın da bulunmamasına nazaran; teknik incelmenin Adli Tıp Kurumunda yaptırılması gerektiğine ilişkin Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin bozma nedenine iştirak olunmamıştır." gerekçesiyle Dairenin bozma ilamındaki Bilirkişilik görevinin Adli Tıp Kurumu tarafından yapılması ve polis laboratuarında yapılan tahlil sonuçlarına itibar edilmemesi gerektiği şeklindeki bozma nedeninin KALDIRILMASINA karar verilmesi görüş ve düşüncesiyle Daire kararma süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanık hakkında, uyuşturucu madde bulundurmak suçundan verilen mahkumiyet hükmünü, sanığın üzerinde ele geçirilen bitki kırıntılarının polis laboratuarında incelenmesinin mevzuata aykırı olduğu ve sanıktaki uyuşturucu kullanma alışkanlığının iptila derecesinde olup olmadığının araştırılmamasının eksik soruşturma teşkil ettiği nedenleriyle bozan Daire kararına, Başsavcılık tarafından ilk bozma nedenlerine ilişkin olarak itiraz edilmiş olduğundan, bu konudaki anlaşmazlığın esasına girilmeden önce, bu itirazın mümkün olup olamayacağı incelenmiştir,
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 13,11.1997 tarih-E.142/K.144 ve 5.3.1998 tarih E.40/38 sayılı içtihatlarında belirtildiği gibi, 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi ile Başsavcıya tanınan bu yetkinin kullanılmasında, süre koşulu dışında bir ölçüte yasada yer verilmemiştir. Doktrinde dile getirilen görüşlerin aksine uygulamada, Daire kararı temyiz incelemesini sonuçlandıran ve Daire ile dosyanın ilişkisini kesen bir karar niteliğinde ise, diğer bir ifadeyle ara kararı değilse bu tür kararlara itiraz edilebileceği kabul edilmektedir. Nitekim, Yargıtay Daireler Kurulunun, inceleme konusu olaya benzer şekilde, yani Daire kararının bozma nedenlerinden birine veya birkaçına Başsavcılık tarafından yapılan itirazları inceleyip sonuçlandırdığına dair kararları bulunmaktadır. Örneğin, 19.3.1992 tarih-E.42/K.36, 7.3.1996 tarih-E37/K.34 sayılı kararlar ile Başsavcılığın itirazı üzerine Dairenin bozma kararının bir bölümünün kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bu nedenlerle, somut olayda da Dairenin kararı ara kararı niteliğinde olmadığından itirazın incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu kabule, Üyelerden Hak. Alb.V. ÖZENİRLER katılmamıştır.
Esas yönünden yapılan incelemede; 23.11.1996 tarihinde saat 21.30 da er gazinosunda sanığın üzerinde yapılan aramada işlenmemiş Hint keneviri ve sigara kağıdı bulunduğunun aynı tarihli tutanakta yer aldığı (Dz.4), aynı akşam saat 21.40'da birlik tabibi tarafından yapılan muayenede "sanığın durumunun keyif verici bir madde alımına bağlı olduğu"nun tespit edildiği (Dz.3), sanığın aşamalardaki ifadelerinde "esrar müptelası olduğunu, içmediğinde krize girdiğini ve çevresine zarar verdiğini, olay günüde tohum keneviri sigara şeklinde sarıp içtiğini" beyan ettiği, tanıkların da aynı hususta ifadeleri olduğu, 7 nci Kolordu K. lığı Askeri Savcılığı tarafından sanığın üzerinden elde edilmiş olan yeşil renkli bitki kırıntılarından 2.2. gr. tohum ve sapçık parçalarının Diyarbakır Kriminal Polis laboratuarına teslim edildiği ve tanzim edilen ekspertiz Raporunda, teslim alman maddeye yapılan test ve incelemeler neticesinde bunun esrar imalatında kullanılan dişi Hint keneviri bitkisi kırıntıları olduğu ve net ağırlığı 1.98 gr. saf esrar elde edilebileceğinin saptandığı, ayrıca itiraz vukuunda incelenmek üzere şahit numune ayrılarak muhafaza edildiği, sanığın üzerinde bulunan ve içtiğini ikrar ettiği bitki kırıntılarının uyuşturucu madde olmadığı hususunda bir itiraz da vaki olmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Bu duruma rağmen, incelemenin Adli Tıp Kurumu tarafından yapılması gerekip gerekmediği meselesinin çözümü için konu ile ilgili mevzuatın incelenmesi gerekmektedir.
1. Yasa metinleri aşağıya çıkarılmıştır.
a) Adli Tıp Kurumu Kanunu
Md. 1- Adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulmuştur.
Md.2- Adli Tıp Kurumu, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlüdür.
Md.31- Yüksek Öğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda CMUK. na göre resmi bilirkişi sayılır.
b) Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu
Md.66- ...Bilirkişinin tayini ve üçten fazla olmamak üzere adedinin tespiti hakime aittir.
Belli hususlar hakkında rey ve mütalaalarını beyan ile kanun tarafından görevlendirilmiş resmi bilirkişi varsa, hususi sebepler olmadıkça başkası tayin edilemez.
c) 353 Sayılı As. Mah. Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu Md.62. Bilirkişinin tayini ve zorunlu olmadıkça üçten fazla olmamak üzere adedinin tespiti, hazırlık soruşturmasında askeri savcıya, son soruşturmada askeri mahkemeye aittir.
Adli tıbba ilişkin konularda mümkün olduğu kadar askeri tabipler bilirkişi olarak tayin edilirler.
Belli hususlarda, oy ve mütalaalarını beyan ile görevlendirilmiş resmi bilirkişi mevcut ise, özel sebepler olmadıkça başkası tayin edilemez.
2-Yönetmelik Hükümleri:
a) 3201 Sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 16 ncı maddesi uyarınca çıkarılan "Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarları Dairesi Başkanlığı ve Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlükleri Kuruluş, Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 1,2,13 ve 14 ncü maddelerinde anılan Daire Başkanlığı ve Müdürlüklerin adli ve idari soruşturmalar nedeniyle intikal eden maddi delilleri bilimsel yöntemlerle değerlendirmek ve konuya ilişkin ekspertiz raporlarını düzenlemek görevleri olduğu belirtilmiş ve 32,33 ve 34 ncü maddelerinde de Kimya ve Biyoloji Şb. Md. lüğüne "her türlü uyuşturucu ve psikotrop maddeler ile ilaç ve toksik maddelerin cins, saflık derecesi ve katkı maddelerini tespit etmek" görevi verilmiştir.
b) 2803 Sayılı Jandarma Teşkilatı, Görev ve Yetkileri Kanununun 5 ve 24 ncü maddelerine istinaden çıkarılan "Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Laboratuarları Daire Başkanlığı Teknik Hizmetler Yönetmeliğinin 15 nci maddesinde "laboratuarlar, uzmanlık sahasına giren konularda; ...savcılıklar ve mahkemeler tarafından gönderilen delilleri ilmi esas ve usullerle inceler, değerlendirme sonucunu bir rapor halinde doğrudan talepte bulunan birime gönderir. Merkez Kriminal Laboratuarları Kimya Bölümü ayrıca, 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun ve bu Kanunun uygulanmasına ait Yönetmelik kapsamına giren maddelerle ilgili olarak: uluslararası 1961 TEK sözleşmesi gereği Birleşmiş Milletlere, aynı yönetmeliğin 25 nci maddesi gereği uyuşmazlık durumunda talepte bulunan mahkemeye rapor gönderir." hükmü yer almaktadır.
c) Bu yönetmeliklerde ayrıca, Teknik Fotoğrafı, Balistik, Grafoloji ve Sahtecilik, patlayıcı Maddeler gibi ihtisas şubelerinin görevleri belirtilmektedir.
d) 12.6.1933 tarih ve 2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunda, 17.6.1982 tarih ve 2683 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik uyarınca, 21 Kasım 1982 tarihli resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Yönetmeliğin 5,6,7 ve 25 nci maddelerinde polis ve Jandarma narkotik Laboratuarlarına ve uzmanlarına görevler verilmiştir.
Mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı gibi, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumu yanında, emniyet ve jandarma teşkilatlarında da benzer nitelikte görevler yapan laboratuarlar teşkil edildiği ve uygulamada, savcılık ve mahkemelerce bu laboratuarlara da müracaat edildiği ve bunlar tarafından tanzim edilen ekspertiz raporlarının delil olarak hükme esas alındığı görülmektedir.
Bu durumda, kanun tarafından resmi bilirkişi olarak görevlendirilen kuruluşlar dışındaki bu kurumlar tarafından tanzim edilen raporların niteliğinin belirlenmesi önem arz etmektedir.
Bilirkişi ile ilgili usul kuralları incelendiğinde; bilirkişinin, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular dışında dinlenebileceği ve tayin yetkisinin mahkemelere bırakıldığı, bu yetkinin "özel sebepler varsa" denilmek suretiyle belli hususlar hakkında rey ve mütalaalarını beyan ile kanun tarafından görevlendirilmiş resmi bilirkişinin mevcudiyeti halinde dahi muhafaza edildiği ve bilirkişinin yemin verilerek dinlenileceği anlaşılmaktadır. Ancak "resmi bilirkişi" müessesesinin, mevzuatımızda yeterli açıklıkta düzenlendiğini söylemek mümkün değildir. Bu durumda, kanunda açıkça resmi bilirkişi olarak nitelendirilmemiş olmakla beraber teşkilat kanunlarına dayanılarak Devlet tarafından kurulan Kriminal Laboratuarların "resmi bilirkişi" olarak kabul edilebileceği söylenebilir. Ancak, bilirkişilerin seçilme şekli ve yemin zorunluluğu dikkate alınıp Kanunun lafzına bağlı bir yorum yapılarak, bu düşünce kabule değer bulunmadığı takdirde, bu kurumlar tarafından tanzim edilen raporların "Ekspertiz Raporu", dolayısıyla yazılı delil kaynağı olduklarında kuşku bulunmadığından, diğer belgelerde olduğu gibi mahkemelerce tarafların diyecekleri de saptandıktan sonra değerlendirilip delil olarak hükme esas alınacakları açıktır. Nitekim, yüksek öğretim kurumlarına bağlı olmayan hastanelerin sağlık kurulları ve doktorlar tarafından tanzim edilen raporlar ile askeri fabrikalar tarafından tanzim edilen hasar tespit raporları (v.b.) bu nitelikte delil olarak hükme esas alınabilmektedir. Özellikle, tanzim edilen rapor tatmin edici ise ve tarafların da bu raporlara itirazları yoksa bunları, yalnız "resmi bilirkişi" niteliğindeki bir kurumdan alınmadıkları gerekçesi ile geçersiz kılmak olası değildir, zira, resmi bilirkişiliği düzenleyen CMUK. nun 66/3 ncü maddesi ile Adli Tıp Kurumu Kanunu hükümlerinden böyle bir sonucu çıkarmak mümkün olmadığı gibi, bu durum, usul kanunları ile kabul edilen vicdani delil sistemine ve mahkemelerin delilleri serbestçe takdir edecekleri ilkesine aykırı olacaktır.
Dava konusu olayda, "Ekspertiz Raporu" başlığı altında düzenlenen raporun, duruşmada yazılı delil olarak okunup hükme esas alındığı, bu raporun yeterli olmadığı konusunda bir kuşku bulunmadığı gibi bu konuda bir itiraz da yapılmadığı ve sanığın samimi ikrarı ile rapor içeriğinin doğrulandığı anlaşıldığından, mahkemece bu raporun delil olarak hükme esas alınmasını yasaya aykırı bulan Daire kararında isabet görülmemiş ve Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının bu hususa ait kısmının kaldırılması gerekmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının 353 Sayılı kanunun 224 ncü maddesi gereğince KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 18.3.1998 tarih ve 1998/170-170 sayılı bozma kararının polis laboratuarında yapılan tahlil sonuçlarına itibar edilerek hüküm kurulamayacağına ilişkin bölümünün KALDIRILMASINA,
30.4.1998 tarihinde Üyelerden Hak. Alb. G.BOZKURT ve Hak.Alb.M.SÖNMEZ' in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Daire kararındaki gerekçelerle çoğunluk kararına karşıyım.
KARŞI OY YAZISI
Tebliğnamede ileri sürülen nedenler suçun unsurları ve binnetice sübutu açısından önemlidir. İptila keyfiyetinin ekspertiz raporuna dayandırılması mümkün değildir. Bu nedenle çoğunluk görüşüne muhalif kaldım.
KARŞI OY YAZISI
Bu hükme göre başsavcı daire kararma karşı itirazda bulunacak Görülen davada dairenin kararı Askerî Mahkeme hükmünün iki nedenle bozulmasına dairdir. Yani dairenin kararı bozma kararıdır. İtiraz ise bozma kararına karşı değil bozma kararının nedenlerinden birine karşıdır. Bu tarz bir itirazın kanun hükmüne göre yerinde olmadığı görüşündeyim.
Ayrıca temyiz incelemesi sırasında Askerî Mahkeme hükmünün daire tarafından birkaç nedenle bozulmasına karar verildikten sonra bu nedenlerden bir kısmına itiraz olunması ve kabul olunması ile bozma kararı ortadan kalkmayacağından ve bu bozma nedeniyle askerî mahkeme hükmünün bulunmayacağı bilinen bir husus olduğundan pratikte bozma nedenlerinin azaltılmasına yönelik itirazın ve bunun kabulünün sonuç sağlaması söz konusu olamayacağından yargılamanın sona ermesine neden olmayacak sadece bozma nedenlerine yönelik kısmi itirazın yargılamayı sürdürecek mahkemenin görülecek davada gerekli olacak olan soruşturma serbestisine de bir noktada kısıtlamaya neden olacağını düşünmekteyim.
Bu nedenlerle bozma kararına karşı olmayıp, kısmi bozma nedenlerine yönelik itirazın incelenmesine dair çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy