(1632 S. K. m. 89)
KONU: Büyük zararlar veren emre itaatsizlikte israr suçundan panik J. Astsb. Kd. Üçvş. B.S. hakkındaki 7.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin mahkumiyet kararını esastan bozan Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin kararma karşı Başsavcılığın itirazının incelenmesidir.
PLAY VE İDDİA:7 nci Kor. K. lığı Askeri Savcılığının 249.1997 gün ve 1997/3061-749 sayılı iddianamesi ile,
"......26.7.1997 günü saat 17.00 civarında sanığın Komutanlığını yaptığı BOTAŞ PS-4 Karakolunca Midyat petrol boru hattını kontrol maksadıyla Çıkarılan hat kontrol devriyesinin içinde bulunduğu Shortland aracına, TAŞKÖY mevkiinde yasadışı bölücü terör örgütü mensuplarınca yola döşenmiş anti tank mayını ile pusu hazırlandığı, aracın mayına basması ile yol dışına savrulduğu, bilahare pusu mevziindeki teröristlerce araca açılan ateş sonucu araçta bulunan 1 Uzman, 8 erbaş,er ve 1 geçici köy korucusunun şehit edildiği, şehitlere ait 3 adet G-3 P. tüfeğinin de teröristlerce gasp edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
BOTAŞ PS-4 J. Karakol Komutanı olan sanık Astsb. B.S.' in karakolda 1 Tank, 2 ZPT ve Shortland aracı bulunmasına ve bu konuda kendisine önceden müteaddit kez yazılı ve sözlü emirler verilmesine rağmen hat kontrol devriyesi görevine Shortland aracını destek aracından yoksun olarak yalnız gönderdiği, hat kontrol devriyesinin farklı saatlerde çıkarılması gerektiği hususundaki emirlere rağmen, sürekli aynı saatlerde rutin olarak devriye çıkarttığı, göreve çıkan hat kontrol devriyesinin dönüşünü takip etmeyerek, ancak olaydan 2-2,5 saat sonra olay bölgesine intikal ettiği, olay gününden takriben 10 gün öncesinden başlayarak teröristlerin telsiz konuşmalarında Shortland aracını takibe aldıkları ve yola yönelik mayın, top gibi konuşmalar yaptıklarının istihbar edilmesine rağmen bu duyum ve emareleri üst birliklere bildirmesi yönündeki emirler hilafına bu duyumları kimseye bildirmediği, böylece sanığın kendisine tebliğ edilen hizmete müteallik emirlere itaatsizlik etmesi yüzünden istemeyerek de olsa 1 uzman, 8 erbaş, er ve 1 geçici köy korucunun ölümü ile sonuçlanan müessif olayda pay sahibi olduğu, bu itibarla Büyük Zararlar Veren Emre İtaatsizlikte ısrar suçunu işlediği..." iddia edilerek, eylemine uyan As. C.K. nun 89/1 nci maddesi uyarınca cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 7 nci Kor. K. lığı Askeri mahkemesinin 16.12.1997 gün ve 1997/1357-1032 sayılı hükmü ile;
"......Sanığın sürekli aynı saatlerde hat kontrol devriyesini destek timinden yoksun shortland aracıyla göreve göndermesi neticesi bölücü terör örgütü mensuplarınca araca yapılan saldırı sonucu bir geçici köy korucusu, bir uzman çavuş ve sekiz erin şehit olması,shortland aracının yanması ve dosya 38,39,41,42 sırada yer alan malzemelerin bölücü terör örgütü mensuplarının eline geçmesi neticesi husule gelmiş, dolayısıyla sanığın emirlere uygun hareket etmesi halinde yani devriye görevini sürekli aynı saatlerde değil, değişik saatlerde gerçekleştirilmiş olması, ayrıca tek tim olarak değil, destek timi ile birlikte göreve göndermiş olması halinde en azından bölücü terör örgütü mensuplarınca iş bu pusunun kurulmasının güçleştirilebileceği kanısına varılmış, dolayısıyla on kişinin şehit olması ve muhtelif malzemenin yanması ve bölücü terör örgütü mensuplarının eline geçmesinin sanığın emirlere riayetsizliği sonucu oluştuğu kanısıyla müsnet suçun sübuta erdiği kanısına varılarak cezalandırılması cihetine gidilirken anılan maddede öngörülen cezalardan hapis cezası esas alınarak sanığın cezalandırılması yoluna gidilmiş, sanığın bu eylemi neticesi oluşan zararın maddi ve manevi büyüklüğü karşısında cezası asgari hadden uzaklaşılarak tayin olunmuş, dosyada mevcut sanığa ilişkin sabıka kayıtlan (mahkeme kararı disiplin amiri ceza kararları) göz önüne alınarak hakkında kanaat hasıl olmadığından takdiri tahfif hükümleri uygulanmamıştır.
Bu itibarla, sanık B.S.'ın işlediği sübuta eren büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçundan eylemine uyan As. C.K. nun 89/1. maddesi gereğince altı ay müddetle cezalandırılmasına...." hükmedilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm sanık tarafından gerekçesiz olarak; müdahil F.M. tarafından kararın yetersiz olduğu belirtilerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 10.3.1998 gün ve 1998/681 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Olay tarihinde karakol komutanı olan sanığın, mesajlar yoluyla verilen emirlerde hat kontrol devriyesini rutin bir faaliyet olarak düzenlenmemesi, sürekli aynı saatlerde hat kontrolüne çıkan devriyenin destek timi ile göreve çıkarılması, ancak karakolun denetleyebileceği mesafede ve süratle yardıma gidebilecek bölgede tek timin görevlendirilebileceği emredilmesine rağmen, biri arızalı dört aracı olup, bunlardan sadece bir aracı göreve çıkartarak emirlere aykırı davrandığı, neticede göreve çıkan araca yapılan saldırı sonucu on personelin şehit olup aracın yanması, silah ve malzemelerin bir kısmının tahrip olup, bir kısmının da bölücü terör örgütü mensuplarınca gasp edilmiş olduğu, böylece sanığın büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği dosyada mevcut delillerden anlaşılmıştır. Askeri Mahkeme hükmünde ve asgari hadden ayrılarak ceza tayinine ilişkin gerekçesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir....." denerek sanık ve müdahilin kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin 353 sayılı kanunun 217/2 maddesi gereğince REDDDÎNE,
Usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA,
Karar verilmesi....." yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 17.3.1998 gün ve 1998/164-162 sayılı ilamı ile,
".....As. G.K. nun 89 ncu maddesinde düzenlenen büyük zararlar veren emre itaatsizlik suçunun oluşması için, failin hizmete ilişkin emre aykırı davranması, itaatsizlik sonucu büyük bir zararın meydana gelmesi, itaatsizlikle meydana gelen zarar arasında nedensellik bağının bulunması ve nihayet failin emre itaatsizlik kastıyla hareket etmiş olması gereklidir. Bu nedenle, failin hizmete ilişkin emre aykırı davranması söz konusu değilse veya emre aykırılık mevcut olmakla beraber, fail emre itaatsizlik kastıyla hareket etmemişse, emre itaatsizlikte ısrar suçu oluşmayacağından, 89 ncu maddede yazılı suçta oluşmayacaktır. Keza, emre itaatsizlik teşkil eden eylem ile meydana gelen zarar arasında nedensellik bağı mevcut değilse, 89 ncu maddede yazılı suç yine oluşmayacaktır. Ancak bu durumda failin 87 nci madde gereğince cezalandırabileceğinde de kuşku yoktur.
Sanık, İlçe Jandarma Komutanı tarafından 30.6.1997 tarihinde tespit olunan dizi 53de mevcut hazırlık ifadesinde: M-60 tankının paletleri eskidiğinden ve yolda hararet yapıp çabuk arıza yapması sebebiyle devriye olarak göndermediğini, hat kontrolünde tank ve ZPT'leri kullanma konusunda emir verilmiş ise de, tank teknisyeninin tavsiyesine uyarak uzun yolda kullanmadığını ve karakolun yakın emniyetinde kullanmaya karar verdiğini, hat kontrolünü de GKK leri kontrol ve karakola dönüş emniyetini sağlamak maksadıyla aynı saatlerde planladığını, bölücü örgüt mensuplarının telsiz konuşmalarından haberi olduğu, ancak dinleme cihazı sorumlularının bu tür konuşmaların Mardin İli Güvenlik Komutanlığına bildirildiğini söylemeleri üzerine ilçe Jandarma Komutanı'na bildirmeye gerek görmediğini, yolda görevli GKK' lar olduğundan Shortland aracını tek olarak göreve gönderdiğini, olayda kastının bulunmadığını, tecrübesizliği, bölgenin durumu ve emareleri tam olarak değerlendirememesi sonucu olayın meydana geldiğine beyan etmiş, Duruşma sırasında huzurda tespit olunan dizi 104'de mevcut sorgu ve savunmasında ise, bu ifadesini tekrar ve teyit etmiştir.
.....Dosyada sanığın Shortland aracını tek ve destekten yoksun olarak devriye görevine göndermesini açıkça yasaklayan bir emrin mevcut olmadığı görülmektedir. Her ne kadar sanık tarafından mahkemeye sunulan dizi 100'de mevcut Midyat İlçe Jandarma Komutanlığının 8 Nisan 1997 tarihli mesaj emrinin A maddesinde, tek timin göreve gönderilmemesi istenmiş ise de, aynı emrin B maddesinde, boru hattına yönelik faaliyetlerde tek timin görevlendirilebileceği belirtilmiş ve böylece insiyatifin karakol komutanına bırakıldığı anlaşılmıştır.
Midyat İlçe Jandarma Komutanlığı' nın 10 Mayıs 1997 tarihli mesaj emrinde; boru hattı üzerinde alman tedbirlerin yeri, zamanı ve güzergahının değiştirileceği, hat kontrolü dahil rutin hareketlerden sakınılacağı belirtilmiş olmakla birlikte, bu emrin de görevin yapılış şeklini sınırlandırmaktan çok, tehlikeye dikkat çekmek amacıyla verildiği anlaşılmaktadır. Aşağıda da açıklandığı üzere, Karakol Komutanlığınca uygulanabilirliği ölçüsünde bu emre uyulduğu görülmektedir.
Dosyada mevcut emirler incelendiğinde; Midyat İlçe Jandarma Komutanlığının:
a) 23 Şubat 1997 tarihli mesaj emri ile, ilçeye bağlı tüm karakollara bildirilen Jandarma Genel Komutanlığının emirlerinde; intikal eden konvoyların araçlarla takviye edilmesi, gerek görülen durum ve yerlerde, pusuya müsait kesimlerin konvoy intikalinde, önce yayan unsurlarla emniyet altına alınması istenilmiştir.(Dz.3)
b) 14 Aralık 1996 tarihli günlük emrin 10 ncu maddesinde; PS-4 BOTAŞ Jandarma Komutanlığının kendi sınırları içinde pusu ve hat kontrolü faaliyetlerine, karakola bu maksatla verilmiş araçlar vasıtasıyla devam edeceği belirtilmiştir.
c) 20 Aralık 1996 tarihli emirde, BOTAŞ boru hattının faaliyete geçmesi ile birlikte boru hattına sabotaj tehdidinin yoğunluk kazandığı, bu sebeple hattın etkin bir şekilde korunması, emniyet tedbirlerinin artırılarak, caydırıcılığın fazlalaştırılması için karakolların kritik noktalarda mevcut personel ve GKK' larla gündüz gözetleme,devriye,gece oynak pusu faaliyetleri düzenlemeleri, karakollarda bulunan tank, ZPT, Shortland ve BTR araçlarının etkin bir şekilde kullanılması istenilmiş ve emrin son maddesinde, BOTAŞ boru hattını koruma tedbirleri ile ilgili olarak yapılacak faaliyetlerin günlük faaliyet mesajları haricinde tutularak koruma faaliyeti olarak ayrıca, çekilecek mesajlarla çıkılan noktalar, planlanan süre ve görüş saatinin bildirilmesi emredilmiştir (Dz.l0).
d) Bu emirler dışsında Midyat İlçe Jandarma Komutanının BOTAŞ Jandarma Karakolunda 28 Ocak 1997 ve 14 Mart 1997 tarihlerinde yapmış olduğu denetlemelerde görülen aksaklıklar ve yapılması istenene hususlar maddeler halinde belirtilmiş, hat kontrolünün aksatılmayacağı ve karakol komutanının gayri muayyen zamanlarda hattı kontrol edeceği hatırlatılmıştır....." denilmiştir.
Kararda daha sonra deliller ele alınarak; "...Midyat İlçe Jandarma Komutanlığınca üst makamlara 26 Haziran 1997 tarihinde çekilen ve dizi 26-25'te mevcut mesaj içeriğinden; İlçe Jandarma Komutanlığı sorumluluk sahasında ve PS-4 BOTAŞ Karakol Komutanlığınca icra edilecek faaliyetler ile, boru hattına ait emniyet tedbirlerinin bildirildiği, bu arada 27-28 Haziran 1997 tarihinde "Uzun 68 komutasında on er (01-04) (24-29) koordinatları arasında zırhlı araçla hat devriyesi yapacağı" denilmek suretiyle, olay tarihinde bu bölgede yapılacak faaliyetlerden İlçe Jandarma Komutanlığına bilgi verildiği, dolayısıyla bu Komutanlığın 27 Haziran 1997 günü çıkılacak devriye görevinden bilgi sahibi olduğu anlaşılmaktadır...." denilmiş ve tanık beyanlarına da değinildikten sonra;
"......Yukarıya aktarılan delil içeriklerinden de anlaşılacağı üzere, BOTAŞ PS-4 Jandarma Karakol Komutanı olan ve geniş bir sorumluluk sahası bulunan sanığın, sorumlusu olduğu pompa ve boru hattı koruma ve kontrol görevini, verilen emirler doğrultusunda kendi insiyatifini de kullanmak suretiyle en iyi şekilde yapmaya çalıştığı anlaşılmaktadır. Sanığın kendisine verilen görevi ve bu arada verilen hizmet emirlerini yerine getirmemek ve özellikle emirlere aykırı davranmak gibi bir kasıtla hareket ettiğine dair dava dosyasında herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. Sanığın komutanlık görevini ifa ederken, mevcut araç ve gereci, durum ve zamana uygun olarak kullanmaya çalıştığı, çıkılan devriye, pusu ve gözetleme görevlerini yine verilen emirler doğrultusunda amirlerine zamanında bildirdiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, sanığa verilen emirlerin tek bir aracı devriye görevine göndermeyeceği seklinde acık ve kesinlik taşımadığı görülmektedir. Sanığın kontrol devriyesini belirli bir zaman süreci içerisinde yapmaya çalışması konusunda savunmasında ileri sürdüğü sebeplerin de gözardı edilmemesi gerekmektedir. Bu itibarla, sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ettiği söylenemeyeceği gibi, hat kontrolü ile ilgili görevini ihmal ettiğini söylemek de mümkün görülmemektedir. Her ne kadar dava dosyasında İlçe Jandarma Komutanı tarafından sanığa emre itaatsizlik ettiği belirtilerek bir takım disiplin cezaları verildiği görülmekte ise de, bu cezaların hat kontrolü ile ilişkisi olmayıp, izinden geç dönmek, kantinden veresiye alış veriş yapmak, araç görev kağıtlarını eksik doldurarak, kantinde bulunan malzemelerin sayımını zamanında bildirmemek sebebiyle verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sanığın 27.6.1997 günü hat devriyesine Shortland aracını destek timinden yoksun olarak göndermesi ve kontrol devriyesini belirli saatlerde çıkarması eyleminde herhangi bir suç unsuru bulunmamaktadır. İddianamede sanığın olaya geç müdahale etmesi de dava konusu yapılmış ise de, sanığın olayı haber alır almaz olay yerine intikal ettiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, devriye görevi yapan timde görevli personelin ölümü ile sanığın kendisine verilen emirleri uygulaması arasında uygun nedensellik bağı bulunmamaktadır. Zira karakolda görevli olup, hat devriyesine çıkan personelin ölümü, doğrudan doğruya bölücü terör örgütü mensuplarının hat yoluna mayın döşemeleri nedeniyle bu mayına çarpan aracın savrulması üzerine, otomatik silah ve roket atışından meydana gelmiştir. Bölücü terör örgütünün hemen hemen ülkenin her yöresinde ve değişik zamanlarda Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına ve halkımıza yönelik benzeri eylemler düzenledikleri ve sanığın sorumluluk bölgesinin genişliği dikkate alındığında, devriye görevinin farklı saatlere kaydırılsa bile, böyle bir sonuca engel olabileceğini kesin olarak söylemek mümkün görülmemektedir. Bu nedenlerle, sanık hakkında tesis olunan mahkumiyet hükmünün esas yönünden yasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır." denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ:
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 3.4.1998 gün ve 1998/681 sayılı tebliğnamesi ile;
"....Karakol komutanı olan sanığın mesaj emirlerine rağmen, shortland aracını destek timinden yoksun ve tek tim olarak görevlendirmiş olduğu, bu görevlendirmeyi de karakolda bulunan diğer araçların arızalı olmasına bağladığı, ancak kendi çektiği mesajın da tankın arızasının giderildiğinin anlaşıldığı, keza olayı müteakip tank ve zırhlı personel taşıyıcı ile olay mahalline gidilip dönülmüş olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca mevcut emirlere rağmen at kontrol devriyesine sürekli aynı saatte çıkılmasının terör örgütünce böyle bir pusuyu planlamasına yardımcı olduğu, destek timinden yoksun olunması sonucu on kişinin şehit olup, aracın ve muhtelif malzemenin yanması, silahların gaspı gibi oldukça vahim sonuca yol açmış olduğu belirlendiğinden, sanığın eyleminin As.C.K.nın 89. maddesinde belirlenen büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmuştur." denilerek daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi istenilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlendikten sonra hasıl olan vicdani kanaate göre;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanığın olay tarihinde Midyat İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı Botaş PS-4 Petrol Boru Hattı ve Pompa İstasyonu Koruma Karakol Komutanı olduğu, dava dosyasında mevcut emirlerden (D. 100) açıkça anlaşıldığı üzere, at kontrol devriyesi ile görevli bulunduğu, yine bu emirlere göre, bu görevin yerine getirilmesinde hat kontrol devriyesinin rutin bir faaliyet olarak düzenlenmemesi, sürekli aynı saatlerde hat kontrolüne çıkılmaması; hat kontrolüne çıkan devriyenin destek timi ile birlikte göreve çıkarılmasının emredildiği,
Ancak karakolun yakınında derhal karakolu denetleyebileceği mesafede süratle yardıma gidilebilecek bölgede tek timin görevlendirilebileceği emredilmesine rağmen ve olay tarihinde karakolda faal durumda bulunan ve faal olduğu sanığın İlçe J. Komutanlığına çektiği mesajdan da anlaşılan ve olay sonrası da fiilen faal oldukları, sanığın tank ve ZPT aracı ile ve bu araçların arıza yapmadan olay yerine gidip dönmeleri ile belirlenen biri arızalı toplam 4 araç olmasına rağmen ve dava dosyasında mevcut hizmet defteri sayfasından de açıkça görüldüğü üzere emirlere aykırı olarak hat kontrol devriyesi görevini sürekli aynı saatlerde düzenlediği; hat kontrol devriye timini destek timinden yoksun bir şekilde tek başına shortland aracı ile görev yerine sevk ettiği, emirlere göre petrol boru hattının ayrı muayyen zamanlarda kontrol edilmesi gerekirken, devriye aracını tek olarak hep aynı saatlerde saat 17.00-19.00 arası göreve çıkarttığı anlaşılmakta, telsiz dinlemesinde bulunan J. Er S.A. ifadesinde; hat kontrol devriyesine her gün saat 16.00'dan sonra çıkıldığı, Shortland aracının hat kontrol devriyesine yalnız gönderildiği, tank ve ZPT. lerin karakolun yakın emniyetinde kullanıldığı, olaydan bir hafta önce telsizden teröristleri, ".....bir adet jandarma aracı devriye atmaktadır....şu anda 4 kişi olarak görüyorum.....yarın aynı mevkide buluşalım....top ve mayından bahsettiler." şeklindeki duyumlarını karakol görevlilerine bildirdiği ve ifadesinde....ben karakolda göreve başladıktan bu tarafa Shortland aracı at devriyesine yalnız gönderilmektedir. Tank ve ZPT. 1er yakın emniyette kullanılmaktadır. Şeklinde açıklamalarda bulunduğu,
Sanık da dizi 53'deki ifadesinde telsizden alman bu bilgilerin Uzman Çvş. M.M. tarafından kendisine iletildiğini, ayrıca bu bilgilerin Mardin Güvenlik Komutanlığına iletildiğini bildirmeleri nedeniyle durumu İlçe Jandarma Komutanına bildirmediğini beyan etmiştir.
Dizi 12'de bulunan Midyat İlçe Jandarma Komutanlığından bütün jandarma Karakol Komutanlıklarına gönderilen 18 Mayıs 1997 tarihli mesaj emrinin B maddesi ile "Boru hattı üzerinde alınan tedbirlerin yer, zamanı ve güzergahı değiştirilecek, hat kontrolü dahil rutin hareketlerden sakınılacaktır" tarzında emir verilmiştir.
Dizi 100'de bulunan ve Midyat İlçe Jandarma Komutanlığından Jandarma Asayiş Komando Bölük Komutanlığına, Bütün Jandarma Karakol Komutanlıklarına ve PS-4 Botaş Jandarma Koruma Karakol Komutanlığına çekilen 21 Nisan 1997 tarihli mesaj ile aynen:
A. Tek timin göreve gönderilmemesi, ancak karakolun destekleyebileceği mesafede ve süratle ardıma gidebileceği bölgede tek timin görevlendirilebileceği,
B. Yine karakol uzak emniyeti için Düz geçit yol emniyetine yönelik oynak pusu imkanları sınırlı olması sebebiyle boru hattına yönelik faaliyetlerde tek timi görevlendirebileceği emredilmiştir.
Dikkatle incelendiğinde mesaj emrindeki B fıkrasının sanığa verilen emrin ana unsurlarını değiştirmediği anlaşılmaktadır.
Zira, emrin A fıkrasında tüm karakollara tek tim'in göreve gönderilmemesi ancak karakolun destekleyebileceği mesafede ve süratle yardıma gidebileceği bölgede tek timin görevlendirilebileceği emredilmektedir.
Dava konusu olayın vuku bulduğu yer ile karakol arasındaki mesafenin uzak olduğu patlama sesinin karakolda duyulmamasından ve olayın gözetlenmeden dönen bir geçici köy korucusunun haber vermesinden sonra öğrenilmesinden anlaşılmaktadır.
Bu delillerin değerlendirilmesi sonucunda;
Shortland aracının mayına basması ve kurtulan erlerinde silahla taranması sonucu bir Uzman Çavuş, 8 er ve erbaş ve bir geçici köy korucusunun öldüğü bu olayda sanığın yukarıya çıkarılan emirlere aykırı davrandığı ve bu nedenlerle bu sonucun doğduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
10 kişinin ölümü ile sanığın emirlere itaatsizliği arasında bir illiyet bağının bulunmadığı, Shortland aracını destekleyen bir tank veya ZPT. gönderilse idi, Shortland aracının yine de mayına basıp savrulacağının ve 10 kişinin öleceğinin kaçınılmaz olduğu söylenemez.
Zira 30 dizideki ölü muayene tutanağı, dizi 37'deki olay yeri tespit tutanağı, dizi 27'deki olay yerini, arazinin şeklini, patlama sonrasını, mayının savurduğu Shortland aracı ile Shortland aracından çıkarak 3 ila 8 metre ilerleyebildiği anlaşılan 3 erin cesetlerinin bulunduğu yerleri belirleyen kroki birlikte incelendiğinde, 5 kişinin yanma sonucu öldüğü anlaşılmasına rağmen diğer 5 kişide yanık izleri bulunmadığı ve bunların olay yerine geldikleri orada bulunan boş kovanlardan anlaşılan teröristlerce silahlarla taranıp öldürüldükleri, hatta, cesetleri dışarıda bulunan 3 erin baş ve kalp nahiyelerine uzun menzilli silahlarla ateş edilerek öldürüldüğü açık seçik bir şekilde görülüp anlaşılmaktadır. Şu hale göre;
1. Emre uyarak rutin hareketlerden yani devriyenin hep aynı saatlerde çıkarılmasından kaçnılsa idi bu sonuç meydana gelmeyebilecekti.
2. Shortland aracı ile devriye görevine çıkarılan tim, karakolda faal olan tank veya ZPT aracı ile desteklenerek gönderilse idi, Shortland aracı yine mayınla tahrip edilecekti, ancak araçtan sağ ve belki yaralı çıktıkları ölü muayene zaptı ve olay yeri krokisinden anlaşılan 5 erin PKK militanlarınca öldürülmesi ve 4 silahla malzemelerin götürülmesi zırhlı araçtaki timin müdahalesi ve caydırması ile önlenmiş olacaktı.
Demek oluyor ki, sanığın emirlere itaatsizlikte ısrar etmesi ile 10 kişinin ölümü şeklinde ortaya çıkan sonuç arasında doğrudan doğruya illiyet bağı mevcuttur.
Sanığın, karakol emrindeki tank ve ZPT. lerden birer tanesinin arızalı ve birer tanesinin de paletlerinin çıktığı ve hararet yaptığı yolundaki savunmasının aksine, dizi 87'deki Midyat İlçe Jandarma Komutanının 4.10.1997 tarihli yazısı ekindeki 27.5.1997 ve 21.5.1997 tarihli mesajlardan;
27.5.1997 tarihinde M60 Tankının ve Shortland hafif zırhlı aracının ve 261327 numaralı ZPT. nin faal olduğu, 261322 numaralı ZPT. nin motorunun arızalı olduğu,
21.5.1997 tarihinde de M60 A3 tankının konjektörünün arızalı olduğu anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre 21.5.1997'de arızalı olan tankın 27.5.1997 tarihinde arızasının giderildiği anlaşılıyor. Zaten dinlenen tanıklar ve sanık da, faal halde bulunan tankın karakolun yakın emniyetinde kullanıldığını söylemektedirler. Sanık da olaydan 2,5 saat sonra tankla olay yerine gitmiştir.
Bu sebeplerden dolayı sanığın bu yöndeki savunmalarına itibar etmek mümkün görülmemiştir.
Öte yandan olay yeri tespit tutanağına (D.37), gasp edilen ve yanan malzeme listesine göre külliyetli miktarda malzeme ve mermi ve tüfek yanarak yok olduğu gibi 4 adet de MG-3 tüfeği ve 400 mermi örgüt militanlarınca gasp edilmiştir. Bu da emirlere itaatsizlikte ısrar sonucu meydana gelen büyük zararlar cümlesindendir. Dolayısıyla meydana gelen tüm sonuç, karakol komutanı olan sanık Astsb. Üçvş. B.S.' in, As. C.K. nun 89 ncu maddesinde yazılı, büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarını oluşturmaktadır.
Nihayet sanığın, uzun süre ve telsiz dinlenmesine rağmen hep aynı saatlerde ve zırhlı destekten yoksun olarak devriye timini göreve göndermesi emce itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiğini ortaya koymaktadır.
Emirlere uymayan sanığın insiyatifini kullandığından bahsedilemez. Emirlere aykırı olarak inisiyatif kullanmak bizatihi emre itaatsizlikte ısrardır.
Akşam üzeri gözetlemeden dönen korucuları da alarak dönebilmesi için Shortland aracını aynı saatlerde devriyeye göndermekte olduğu yolundaki beyanı da, inisiyatif kullanarak emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiğinin delilidir. Çünkü rutin hareketlerden kaçınılması doğrultusundaki emre göre köy korucularının göreve gidiş ve dönüşlerinin de gayrı muayyen zamanlarda yapılması gerekmektedir.
Sanığın komutanı bulunduğu karakolun koruma bölgesinin geniş olması, emirlere aykırı davranmasına cevaz vermez. Nitekim yukarıya çıkarılan emirlere itaatsizlikte ısrardır ki, böyle bir vahim sonucu doğurmuştur. Sorumluluk bölgesi geniş olan karakoldaki kuvvetin ve araç gerecin yetersizliği oluşa göre bu olayda, sanığın sorumluluğunu ve kastım kaldıracak bir husus değildir.
Bütün bu açıklamalar karşısında, Dizi 12 ve 100'de bulunan ve yukarıda yazılı olan emirlerin, devriye çıkarılırken rutin hareketlerden kaçınılması ve zırhlı destekten yoksun tek bir aracın çıkarılmaması doğrultusunda verilen emirlerin kesinlik arz etmediğinden de söz edilemez.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan sebeplerden dolayı, 353 sayılı kanunun 224 ncü maddesi gereğince Başsavcılığın itirazının KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 17.3.1998 gün ve 1998/164-162 sayılı ilamının KALDIRILMASINA,
Diğer yönlerden temyiz incelemesi yapılması için dava dosyasının dairesine GÖNDERİLMESİNE, OYÇOKLUĞU ile 24.04.1998 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Sanık J. Astsb. B.S ın komutanı olduğu karakolun petrol boru hattının korunması ile görevlendirildiği, görevini yasalara, verilen emirlere, bölge koşullarına, eldeki araç ve gerecin özelliğine ve takdirine göre yerine getirdiği,bu nedenle, olay günü meydana gelen PKK. militanlarının yola yerleştirdiği mayına basarak savrulan araçta bulunan on kişinin ölümü olayı ile destek aracı olmaksızın tek araçla göreve çıkılması ve değişik saatlerde göreve çıkılmaması arasında uygun nedensellik bağı bulunmamasına karşın, çoğunluk kararında varsayıma dayanılarak nedensellik bağının kurulmuş olması ceza hukukunun kesin kanıt olmadan ceza verilmemesi (sanık kuşkudan yararlanır) ilkesi ile çeliştiği gibi (zira, kararda "devriyenin hep aynı saatlerde çıkarılmasından kaçınılsa idi bu sonuç meydana GELMEYEBİLECEKTİ" cümlesindeki "gelmeyebilecekti" sözcüğü ve Shortland aracının destek aracı ile birlikte gönderilmesi halinde "araçtan sağ BELKİ yaralı çıkan 5 erin öldürülmesinin önlenmesi....." cümlesindeki "belki" sözcüğü de mevcut olan kuşkuyu ortaya koyan ifadelerdir.) sanığın tek aracı göreve göndermeyeceğine ilişkin dosyada açık ve kesin bir emir bulunmaması ve ayrıca, dosyadaki kanıtlar, savunma, görev ve bölgenin özellikleri birlikte değerlendirildiğinde, sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastı açık ve kesin olarak ortaya konulmadığından itirazın reddi gerektiği görüşü ile çoğunluk oyuna katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy