(765 S. K. m. 29) (1632 S. K. m. 117)
KONU: Asta müessir fiil suçundan sanık Hava Piyade Uzman Çavuş R.G.'ın suçu sabit görülerek, temel cezayı As.C.K.nun 117/1 nci maddesince takdiren ve teşdiden belirleyip uygulama yapan Askerî Mahkeme kararını onayan Daire kararına, Askerî Yargıtay Başsavcılığının yaptığı itirazın incelenmesi.
OLAY VE İDDİA: 9 ncu Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığının 13.5.1997 tarih ve 1997/662-315 sayılı tebliğnamesiyle;
Sanığın Er Mustafa ATALAYa vurmak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği iddiasıyla As.C.K.nun 117/1 ve TCK.nun 51/2-3.maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 9 ncu Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi 12.6.1997 tarih ve 1997/691-252 sayılı kararıyla;
Sanığın müsnet suçunu sabit görerek As. C.K.nun 117/1. TCK. nun 51/3 ve 59.maddelerince bir ay yirmi gün hapis cezası tayin etmiştir.
TEMYİZ: Karar sanık tarafından, cezanın ağır olduğu ve paraya çevrilmesi gerektiği itirazıyla temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askerî Yargıtay Başsavcılığı 7.11.1997 tarih ve 1997/3338 sayılı tebliğnamesiyle;
Yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle cezanın asgari haddinden uzaklaştırarak teşdiden tayin edilmesinin takdirde zaaf olduğu belirtilerek, mahkumiyet kararının bozulması görüşü bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askerî Yargıtay 2 nci Dairesi 19.11.1997 tarih ve 1997/717-711 sayılı ilamıyla;
Mahkumiyet kararını onamıştır.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 2.12.1997 tarih ve 1997/3338 sayılı tebliğnamesiyle;
Dairenin onama kararının kaldırılarak, askerî Mahkemenin mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üye dinlenip, itirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan ve dosya incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Erzurum Hava Radar Mevzii Güvenlik Bölük Komutanlığında görevli olup 23.2.1997 günü gündüz vardiya Komutanı olan sanık Uzman Çvş.R.G.'ın nöbet meselesinden kavga edip vardiya Komutanı odasına getirilen erler Mustafa AT ALAY ile Burhan DOKANAK' ın olayını rapor etmek için, olayın nasıl olduğunu sorduğunda, Burhan' ın anlatırken Mustafa'nın sözle müdahale etmesi üzerine sanığın Mustafa'yı ikaz edip düzgün konuşmasını hatırlattığı, Mustafa'nın ise "sana ne ulan sen kimsin" şeklindeki cevap vermesiyle, sanığın göğsünden iterek iki tokat attığı, Mustafa'nın bu sözleri sanığa söylemediğini, Burhan'a söylediğini beyan etmesi ile birlikte el kol hareketlerinde düzelme olmadığından iki tokat daha attığı er Mustafa'nın da ittirip ona vurması şeklinde olayın cereyan ettiği, Mustafa'nın üste hakaret ve fiilen taarruz suçlarından toplam bir ay yirmi beş gün hapisle cezalandırılıp bu kısmın temyizine gelinmemek suretiyle kesinleştiği konuları vakıa olarak sabit olup bu konularda anlaşmazlık yoktur.
Daire ve Başsavcılık arasındaki uyuşmazlık, sanık Uzman Çavuş R.'e sabit görülen asta müessir fiil suçundan As. C.K.nun 117/1.maddesince teşdiden temel ceza belirlenirken asgari hadden ayrılma gerekçesinin, başka ifadeyle teşdit gerekçelerinin yerinde olup olmadığı konusundadır.
Zira;
Daire, "Sanık hakkında uygulanan As. C.K.nun 117/1. maddesinin ceza alt sınırı yedi gün, üst sınır ise iki yıl hapis cezasıdır. Mahkemenin sanık hakkında ceza alt sınırından, ayrılarak temel cezayı tayin eder iken gösterdiği şiddet sebepleri yasal ve isabetlidir. Ayrıca takdir edilen ceza madde ki (As. C.K.nun 117/1) üst sınırı da aşamamıştır. Cezanın gerekçesi göstermek sureti ile maddede öngörülen ceza alt ve üst sınırlan arasında tayin edilmesi mahkemenin takdir hakkı ile ilgili bir durumdur. Mahkemece bu iki sınır arasında kalmak, yasal ve isabetli gerekçesi gösterilmek sureti ile ceza tayin edilmesi halinde takdir zaafından bahsetmek ve bunu temyiz incelemesi sırasında ele alarak bozma sebebi saymak mümkün değildir. Bu nedenlerle mahkemenin ceza tayininde takdir zaafı olmadığı sonucuna varılmakla..." gerekçesiyle mahkemenin mahkumiyet kararını onamış iken;
Başsavcılık, "Sanık uzman çavuşun eyleminin hukuka aykırılık boyutu kusurluktaki yoğunluk, suç işleme becerisi nedeniyle teşdiden tayin edilen ceza altı ay müddetle hapis cezasıdır. Sanığın fiili ile mağdurda herhangi bir tahribat yaratmamıştır. Yara bere de yoktur. Sadece tokat atılmıştır. Bu olayın başlangıcında sanığın Suç işleme iradesi yoktur. Mağdurun ağır tahrik teşkil eden ve bu şekilde kabul edilen sözleri üzerine sanık asta müessir fiil suçunu işlemiştir. Er Mustafa'nın sözleri mahkemece hakaret, sanık için de ağır tahrik nedeni kabul edilmiştir. Sanığın sabıkası da bulunmamaktadır. Aynı tür eylemler sebebiyle verilen cezalar paraya çevrilmekte ve ertelenebilmektedir. Bu durum uygulamalarda hakkaniyete aykırıdır. Cezanın alt ve üst sınırı arasında yasal gerekçelerle asgari hadden uzaklaşılarak teşdiden tayini mümkündür. Olayımızda mahkemece ileri sürülen teşdit gerekçelerinin yerinde olduğu düşünülebilir ise de olayın işleniş şekli, akışı, meydana gelen netice, suç ile ceza arasında adil bir nispetin bulunması, cezanın kişiselleştirilmesi ilkeleri doğrultusunda teşdiden tayin edilen cezanın teşdit derecesinin denetlenmesi gerekmektedir. Olayımızda mağdurun müessir fiil sonucu rapor dahi almasını gerektirecek bir durum meydana gelmemiştir. Sanığa tahribatı mucip müessir fiil sonucu rapor dahi almasını gerektirecek bir durum meydana gelmemiştir. TCK. nun 29.maddesi çerçevesinde mahkemenin takdirde yanılgıya çelişkiye ve zaafiyete düştüğü kanaatine varılmıştır. Teşdid derecesinin Yargıtay'ca denetlenmesi gerektiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.6.1995 tarih ve 5.142/224 ve 29.12.1986 tarih ve 7-431/663 sayılı kararları ile belirtilmektedir. Teşdit derecesinin belirlenmesinde yanılgıya düşünüldüğü düşüncesiyle daire kararma itiraz etme gereği duyulmuştur." Gerekçesiyle, mahkemenin ceza tayininde takdir zaafı olmadığı sonucuna varan Dairenin onama kararının kaldırılmasını ve cezayı teşdiden tayin ederek takdirde zaafa ta bulunan Askerî Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini istemektedir.
Askerî Mahkemenin, temel cezayı asgari hadden uzaklaşarak belirlerken gösterdiği gerekçe aynen "suçun işleniş şekli, hukuka aykırılık boyutu, kusurluluktaki yoğunluk, suç işleme becerisi ve sanığın suç kastının yoğunluğu"dur. Sayılan bu haller her suçtan bulunan soyut kavramlardır. O halde Dairece uygun görülen şiddet gerekçeleri yeterli olmayıp, başsavcılık itirazı kabul edilmelidir.
SONUÇ VE KARAR
Askerî Yargıtay Başsavcılığının 2.12.1997 tarih ve 1997/3338 sayılı tebliğnamesiyle yaptığı itirazın KABULÜNE,
Askerî Yargıtay 2.Dairesinin 19.11.1997 tarih ve 1997/717-711 sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA,
Askerî Mahkemenin sanık R.G. hakkındaki mahkumiyet kararının BOZULMASINA,
353 S.K.nun 224.maddesince, Üyeler Ha.Alb.E.ESEROL ve Hâk.Alb.Y.ÖGÜT' ün değişik gerekçeleriyle sonuçta OYBİRLİĞİ ile, 8.1.1998 tarihinde karar verildi.
DEĞİŞİK BOZMA GEREKÇESİ:
Sübutunda kuşku ve tartışma bulunmayan olayda, Yerel Mahkemece; suçun işleniş şekli, hukuka aykırılık boyutu, kusurluluktaki yoğunluk, suç işleme becerisini ve sanığın suç kastının yoğunluğu" biçimindeki gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılıp Altı Aylık ceza tayin edildikten sonra, TCK. nun 51/3 ve 59 ncu maddesinin uygulanmasıyla sonuç olarak sanığın Bir Ay Yirmi Gün Hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiş ve gösterilen teşdit nedenleri yerinde bulunarak hüküm Dairece onanmış ve Başsavcılıkça Daire kararına yapılan itirazla; teşdit nedenleri yerinde görülmekle beraber, cezanın çokluğuna (teşdit derecesine) işaretle Daire kararının kaldırılması ve hükmün bozulması istenilmiş ve Drl.Krl.nca da itiraz yerinde bulunup; "gösterilen teşdit gerekçelerinin her suçta bulunan soyut kararlar olduğu ve şiddet gerekçelerinin yeterli olmadığı" biçimindeki bir düşüncesiyle hükmün Bozulmasına karar verilmiştir.
TCK. nun 29.maddesine göre 3679 Sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle eklenen son fıkraya göre; iki sınır arasında temel cezayı takdir etmek durumunda olan Hakimin, bu ek fıkrada gösterilen halleri göz önüne alması ve kararında bunları göstermesi ve bunun oluşa ve hukuka uygunluğunun da temyiz incelemede denetlenmesi gerekmektedir.
Yerel Mahkemece gösterilen teşdit nedenleri arasında bulunan "sanığın suç işleme becerisi ve hukuka aykırılık boyutu" gibi nedenleri TCK. nun 29 ncu maddesinde yer almadığı gibi, yasallığından da söz edilemez. Yasal olmayan bu nedenlerle birlikte diğer nedenler de göz önünde bulundurularak bir temel ceza tayin edildiğine ve takdir hakkı, bir kısmı yasal olmayan nedenlere de dayandırıldığına göre; hükmün, yeniden bir değerlendirme yapılmak ve temel cezayı bu çerçevede yeniden tayin etmek üzere Bozulması yerine, hükümde sayılan tüm hallerin her suçta bulunan soyut kararları olduğundan ve şiddet gerekçelerinin tümünün yeterli olmadığından bahisle yapılan bozmaya iştirak etmedik. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy