(1632 S. K. m. 81)
İNCELEME KONUSU: Sanık terhisli er M.Ç. hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünü sübut yönünden bozan 5 nci Dairenin kararma karşı askerî mahkemece direnilerek verilen hükmün incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 5 nci kolordu K.lığı Askerî Savcılığının 8.12.1995 tarih ve 1995/83-64 Esas-Karar sayılı iddianamesiyle;
Sanık K.E.'m 1-5 ARALIK 1994 tarihleri arasında İstanbul-Yeni köydeki adresine izinli gönderildiği, izni sırasında arkadaşı M.Ç.'la konuşarak rapor almak istediğini söylediğinde, M.Ç.'m kendisine para karşılığında rapor getirebileceğini söylediği, K.E.'m 8 milyon TL. para vermesini müteakip dosyada mevcut 5.12.1994 tarihli sahte 20 gün istirahat raporunu verdiği, K.E.'ın bu raporu birliğine postaladığı, bilahare 23.12.1994 günü aynı şekilde ve aynı yolla ikinci raporu temin ettiği, ikinci raporda apandisit teşhisi olması üzerine bu raporun kabul edilmeyeceğini düşünerek raporun değişmesini istediği ve raporu M.Ç.'a geri verdiği, 25.12.1994 tarihinde bölük komutanın derhal birliğine dönmesi yolunda telgrafını alması üzerine aynı gün dönerek birliğine katıldığı, bu suretle askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapmak suçu işlediği, sanık M.Ç.'ın, K.E.'a sahte rapor temin etmek suretiyle askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak ettiği iddiasıyla ve her iki sanığın As.C.K.nun 81/1, 2 nci maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM I: 5 Kor. K.lığı Askerî Mahkemesinin 21.6.1996 tarih ve 1996/248-285 Esas-karar sayılı hükmü ile; sanıkların suçları sabit görülerek, K.E.'ın As. C.K.nun 81/1 ve TCK. nun 59.maddeleri gereğince on ay ağır hapis, M.Ç.'in As. C.K.nun 81/1,2 maddesi uyarınca bir yıl ağır hapis cezası ile mahkumiyetine, TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanması isteminin reddine oybirliği ile karar verilmiştir. Sanık K.E. hakkındaki hüküm, taraflarca temyiz edilmediğinden kesinleşmiştir.
TEMYİZ I: Hüküm, sanık müdafii tarafından TCK. nun 59 ncu maddesinin uygulanmasına ilişkin istemi reddi hususunda takdirde yanılgı olduğu nedeniyle temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME I: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 27.1.1997 tarih ve 1997/361 sayılı tebliğnamesiyle; suçun sübuta erdiği, hükümde herhangi bir isabetsizliğe rastlanılmadığı belirtilerek hükmün onanmasına dair görüş bildirmiştir.
DAİRE KARARI: Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 5.2.1997 tarih ve 1997/103-100 sayılı ilamı ile; maddi olayın sübutunda kuşku bulunmadığı vurgulandıktan sonra, üzerinde durulması ve irdelenmesi gereken konunun sübuta erdiğinde kuşku bulunmayan sahte rapor hazırlanılması ve kullanılmaya kalkışılma eylemi ve bu eyleme bağlı maddi olgunun As. C.K.nun 81 nci maddesinde yazılı olan "Askerlikten Kurtulmak İçin Hile Yapmak Suçunu" oluşturup oluşturmadığı ve dolayısıyla bu suça iştirak edilip edilmediği hususunun As.Yargıtay kararları karşısında saptanması olduğu belirtilerek,
"...Sanık M.Ç. tarafından hazırlanmış olduğu anlaşılan "Hasta Taburcu belgesi"de (12) yer verilen bilgiler incelendiğinde; Hst.Giriş Tarihi..., Hst.Çıkış Tarihi..., Karantina No:..., Klinik tam:Ülser, Sonuç: 20 (YİRMİ) GÜN İSTİRAHAT, BAŞTABİP Tamer İLKİ Tbp.Kd.Alb. GATA Eğt.Hst." şeklinde kayıtların bulunduğu saptanmaktadır. Bu şekilde bilgileri içerecek biçimde düzenlenmiş olan Hasta Taburcu Belgesini ilk inceleyen Bl.K.nı Yzb.S.Y.' ın gerekçeli kararda da yer verildiği gibi ifadesinde, sanığın iznini tecavüz ettiği dokuzuncu gün bir rapor geldiğini, asıl olan bu rapordan ilk bakışta şüphelenmediğini, ancak kaşeli ad ve soy addaki T.İ., ibaresinin dikkatini çektiğini, çünkü daha önce rapor alan kişilerde de aynı isim olmasına karşılık soyadının İLCİ şeklinde olduğunu, bunun üzerine ayrıntılı olarak yaptığı incelemede, hastalık hanesinde ülser yazıldığını, halbuki bunun Latincisinin yazılması gerektiğini, ayrıca hastane giriş ve çıkış tarihleri ile karantina numarasının olmadığını gördüğünü, bunun üzerine acaba rapor sahtemi diye tereddüte düştüğünü ve Tugay Komutanının araştırın demesi üzerine, GATA'ya görevle giden Astsb.O.T.'ye raporu vererek araştırmasını istediğini ve raporun sahte olduğunun bildirildiğini (14) belirtilmektedir (300, 301).
Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere, raporu işleme koyacak olan Bölük komutan, daha ilk bakışta doktorun soyadının yanlışlığından ve yaptığı inceleme sonunda içeriğinden raporun sahteliği konusunda tereddüde düşmüş bulunmaktadır. Bu durumda, söz konusu raporun belirli sayıda kimseleri aldatabilecek nitelik ve kabiliyette olmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki, bu tip raporları işleme koymakla görevli olan personelin, daha önce çok sayıda bu tip raporlar önünden geçmesi nedeniyle, raporların içeriğini bilmesi kadar doğal bir şey olamaz. Bu nedenledir ki Bölük komutanı S.Y., bilgi ve deneyimlerine dayanarak tabibin soyadı dışında, tanının Türkçe yazılması, karantina numarası ve hastane giriş ve çıkış tarihlerinin olmaması gibi sebeplerle, söz konusu raporun sahte olabileceği konusunda hemen tereddüde düşmüştür. Gerçekten de, "ülser-ulcere" Fransızca olmakla birlikte, tanılarda tek başına kullanılmamakta, Latincisi olan "ulcus" terimi ile birlikte tipine göre, "peptik ulcus" "Fojedenik ulcus'' gibi adlarda kullanılmaktadır. Bkz.Meydan Larousse,C12, İstanbul, 1973, s.475).
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın düzenlenmiş olduğu Hasta Taburcu Belgesinin, ilk bakışta sahteliği konusunda tereddütlere düşülmesine neden olacak biçimde vücuda getirilmiş olması nedeniyle, As. C.K.nun 81 nci maddesinin İnci fıkrasında yer verilen askerlikten kurtulmak için hile ve desise yapmanın "hile ve desise" unsurunu taşımadığı, dolayısıyla aldatma gücü ve kabiliyeti, yani iğfal kabiliyetinin bulunmadığı ve bu nedenle, sanığa yüklenilen suçun oluşmadığı sonuç ve kanısına varılmaktadır..." gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
DİRENME HÜKMÜ: 5 nci Kolordu K.lığı Askerî Mahkemesinin 8.5.1997 tarih ve 1997/342-151 Esas-Karar sayılı hükmü ile;
"...Sanıkların beyanı ile söz konusu belge ve tanık bölük komutam Yzb.S.Y.'ın beyanları birlikte değerlendirildiğinde hastane belgesinde bazı işlem farklılıkları, işlem noksanlıkları olmakla beraber iğfal kabiliyeti bulunmaktadır. Çünkü rapor matbu olarak basılmış olup gerçek bir hasta taburcu belgesidir. Ancak içindeki bilgiler doğru değildir. Resmi mühür ve imza tereddüt göstermeyecek şekilde açık inandırıcıdır. Rapor üzerinde hastalığın Latince yazılmamış olması ve hasta giriş-çıkış tarihlerinin bulunmaması noksan olmakla beraber Doktor açısından böyle bir mecburiyet olmadığı gibi, raporun ayaktan temin edildiği de düşünülebilir. Kaldı ki raporda ki hastalığın Türkçe yazılması daktilo hatası da yani yazan memurun Latince yerine bunun yazması şeklinde de olabilir. Rapor bu haliyle kesin bir sahtelik göstermez. Raporun sahteliği bunu hatır raporu sanan bölük komutanının, sanık K.E.'ın kritik personel olması sebebiyle raporu ayrıntılı olarak incelenmesi üzerine noksan ve farklılıkları görmesi ve araştırılması ile ortaya çıkmıştır. Öyle olsaydı bölük komutanı raporun geldiği gün yerine, sanığı bundan 10 gün kadar sonra geriye çağırmazdı. Bölük komutanı özel bir ilgi ve Baştabip yardımcısının soyadı hakkında özel bir bilgi sonucunda birazda tesadüfen araştırma gereği duymuştur.
Böylece ilk bakışta sahteliği anlaşılmayan özel bilgi ve ilgi sayesinde tereddüt meydana getiren, sahteliği özel araştırma sonucu kesin olarak ortaya çıkan belgedeki kayıtların ve hilenin inandırıcılık vasfı bulunduğu anlaşılmakla kanuna uygun olan eski hükümde direnilmiştir..." denilerek ve
"...Sanık M.Ç.'m olayda asli iştirakçi olmakla beraber K.E.'dan daha da ileri giderek ikinci bir sahte rapor temin etme yoluna gittiği, bu arada başka kişilerle irtibatta olduğu, muhtemelen K.E.'ın ikrarından sonra bazı bilgi ve belgeleri ortadan kaldırarak teslim olduğu, esasen bu sanığın kendi askerlik safahatında da benzer şekilde şüpheli bir durum bulunduğu, bu yüzden hakkında suç duyurusunda bulunulduğu (Dz.250), bu sanığın ikrarının ve nedametinin ve olayın aydınlanmasında hiçbir katkısı olmadığı, inkar yoluna gitse bile suçunun sabit olduğu açıktır. Herkesin duruşmada iyi hal göstermeye mecbur olması karşısında salt duruşmadaki iyi hali takdiri hafifletici sebep olarak kabul edilmemiştir. Sanığın para karşılığı bu işleri yapması ve bu işleri sürekli yaptığı kanaati bulunduğundan As. C.K.nun 81/1 nci md. sinin vahim hal durumu uygulanmıştır. Ayrıca rapor izinde iken temin edilmiş ve K.E. 20 gün kadar istirahatli görünmüştür..." gerekçesi ile sanığın fiiline uyan As. C.K.nun 81/1 ve 81/2 nci md. leri uyarınca BİR YIL AĞIR HAPİS CEZASIYLA MAHKUMİYETİNE,
Sebepleri mevcut olmadığından TCK. nun 59/2 nci md. sinin tatbikine mahal olmadığına karar verilmiştir.
TEMYİZ II: Hüküm Sanık tarafından süre tutum dilekçesi ile sanık müdafii tarafından ise suçun kanuni unsurları itibariyle oluşmadığı nedeniyle süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME II: As. Yargıtay Başsavcılığının 29,4.1998 tarih ve 1998/1222 sayılı tebliğnamesiyle; sanığın müsnet suçunun maddi ve manevi unsurları itibariyle sübuta erdiği, sanığın sebepsiz temyizi ve sanık vekilinin temyiz nedenlerinin haklı ve yerinde görülmediği belirtilerek hükmün onanmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
S.M.Ç.'ın iddianamede yer aldığı gibi, er K.E.'a sahte rapor temin ettiğinde ve bu raporun da askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hükümlü K.E. tarafından kullanıldığında kuşku bulunmamaktadır.
Daire ile askerî mahkeme arasındaki anlaşmazlık, anılan raporun sonucu doğurmaya elverişli hile olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkindir.
Olayda kullanılan ve (Dz.l2)'de bulunan rapor incelendiğinde; bunun, matbu "Hasta Taburcu Belgesi" olduğu, belgede bulunan hanelerin K.E.'ın kimliğine uygun olarak daktilo ile doldurulduğu, ancak hastane giriş ve çıkış ile "karantina No" hanelerine (-) işareti konulduğu, Tarih hanesinde 5.12.1994 tarihinin ve Baştabip hanesinde de kaşe ile basılmış "Tamer İLKİ, Tbp.Kd.Alb., GATA Eğt.Hst." şeklinde imza blok unun, imza ve resmi mühürün yer aldığı görülmektedir. Bu belgeye göre, ilgiliye ÎÜLSER" tanısı ile "20 (YİRMİ) GÜN İSTİRAHAT" verildiği anlaşılmaktadır.
Bu raporu inceleyen Bl.K.Yzb.S.Y., Hükümlü K.E.'ın izninin bitiminden (8) veya (9) gün sonra raporun beyaz bir zarfın içerisinde geldiğini, ilk bakışta şüphelenmediğini, hatır raporu olabileceğini düşündüğünü, evraka işlem yapacakken doktorun soyadının dikkatini çektiğini, çünkü daha önceki raporlarda soyadının "İLCİ" olarak yer aldığını, bunun üzerine raporu daha ayrıntılı olarak incelediğini, tanının Türkçe yazılması, hastaneye giriş ve çıkış tarihleri ile karantina numarasının bulunmaması nedeniyle raporun sahte olabileceği hususunda tereddüte düştüğünü 1-2 gün bu şekilde bekledikten sonra Tugay Komutanının "araştırın" emri üzerine yaptıkları araştırmada raporun sahte olduğunu saptadıklarını, yeminli olarak beyan etmiştir.
Açıklandığı şekilde tanzim edilen ve olayda kullanılan, ancak yapılan araştırma üzerine sahte olduğu saptandığı için muhatabı telgrafla birliğe çağrılan bu belgenin, As.C.K.nun 81 nci maddesinde tanımlanan suçu oluşturmaya elverişli olup olmadığının belirlenebilmesi için anılan maddenin ve Askerî Yargıtay İçtihatlarının irdelenmesine ihtiyaç vardır.
Askerî Ceza kanununun 81 nci maddesinde;
1) Askerlik çağına girenlerden askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastıyla;
a) İsmini değiştirenler,
b) Başkasını kendi yerine tabip muayenesine veya askere gönderenler,
c) Başkasının hüviyet cüzdanını veya askerî vesikasını kullananlar,
d) Askerlik işlerinde sahte şahadetname veya evrak kullananlar,
e) Her ne suretle olursa olsun hile veya desise yapanlar,
2) Kıtaya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastıyla hile yapanlar, ile bunların şerikleri cezalandırılmaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında, askerlik çağına girenler açısından bazı özel hallerle birlikte, "her türlü hile veya desise"den bahsetmekle beraber, ikinci fıkrada asker edilenler açısından ise sadece "hile"nin yer alması, suçun kanuni tarifine uygun maddi unsurunu "hile" niteliğinde olan fiillerin teşkil ettiğini göstermektedir. Bu düzenleme biçiminden, bu suçun sahte evrak ile veya hileye elverişli her türlü fiil ve hareketlerle işlenmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu olan fiil değerlendirilirken bunun "hile oluşturabilecek" niteliği olup olmadığı tesbit edilmelidir. Sahtecilik suçlarında aranan "iğfal kabiliyeti" kavramı, As. C.K.nun 81 nci maddesi açısından ancak bu anlamda söz konusu olabilir. Nitekim Askerî Yargıtay İçtihatlarında "askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun, bu amaca yönelik hile yapılması ve bu hilenin kast olunan amacı gerçekleştirmeye (sonuç doğurmaya) elverişli olması halinde oluşacağı, bu maddedeki kavramların sahtecilikten daha geniş kapsamlı oldukları "istikrarlı biçimde vurgulanmaktadır. (Örneğin, As.Yrg. DrLKrl.9.2.1989/60-42, 28.9.1989/ 174-197, 28.9.1989/192-198, 31.3.1994/28-31, 29.9.1995/117-118, 4.12.1997/149-155 ve 8.1.1998/10-4 sayılı kararları)
Bu çerçevede somut olaya bakıldığında; kullanılan raporun, matbu hasta taburcu belgesi, imza blok unun kaşe ile basılı, imza ve mühürün kuşku yaratmayacak şekilde olması, kimlik bilgilerinin doğru ve tarih hanesinde K.E.'ın izninin bitiş tarihi olan "5.12.1994" tarihinin bulunması, ülser tanısı ile (20) gün istirahat içermesi nazara alındığında, bunun askerlikten kısmen kurtulmak için hile oluşturabilecek nitelikte bir belge olduğu anlaşılmaktadır. Raporda hastaneye giriş ve çıkış tarihleri ile karantina numarası olmaması ve tanının Türkçe yazılması, bu belgenin belirtilen niteliğini ortadan kaldırabilecek eksiklikler olarak görülmemiştir. Nitekim belgenin sahteliği, Bölük Komutanının şahsi bilgisi, özel gayreti ve araştırma sonucu anlaşılabilmiştir. Bu nedenlerle, askerî mahkemece, hilenin inandırıcılık vasfı bulunduğu belirtilerek suçun sübuta erdiğinin kabul edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Bu kabule, üyelerden Hâk.alb.G.BOZKURT, Hâk.Alb.N.YÜCEL, Hâk.Alb.Y.ÖĞÜT, Hâk.Alb. M.GÜZEL, Hâk.Alb. S.SOYKAN ve Hak.Alb.V.PEKBAŞ katılmamışlardır.
Uygulama yönünden yapılan incelemede ise; askerî mahkemenin, eylemin az vahim olarak kabul edilmediğine ve takdiri indirim hükmünün uygulanmamasına ilişkin gerekçelerinin, dosya kapsamına ve olaya uygun olduğu, mahkemenin bu takdirinde yanılgı, çelişki ve zaaf bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Üyelerden Hâk.Alb.G.BOZKURT, Hâk. Alb.Y.ÖĞÜT, Hâk.Alb.S.SOYKAN, Dr .Hâk .Alb.F.FERHANOĞLU, Hâk. Alb.V.PEKBAŞ ve Hâk.Alb.A.ALKIŞ az vahim hal gerekçesine ilişkin takdirin isabetli olmadığı düşüncesiyle hükmün bozulması yönünde oy kullanmışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık ve sanık müdafiinin temyiz: itirazlarının 353 Sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE,
Yasaya uygun hükmün tebliğnamedeki düşünce doğrultusunda ONANMASINA,
28.5.1998 tarihinde üyelerden Hâk.Alb.G.BOZKURT, Hâk.Alb. Y. ÖĞÜT, Hâk.Alb.S.SOYKAN ve Hak.Alb.V.PEKBAŞ' in sübut ve uygulama, Hâk.Alb.N. YÜCEL ve Hâk.Alb.M. GÜZEL' in sübut, Dr. Hâk.Alb.F. FERHANOGLU ve Hâk.Alb.A.ALKIŞ in uygulama yönlerinden karşı oylan ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 5.2.1997 tarih ve 1997/103-100 sayılı ilamında da belirtildiği gibi sanık M.Ç. tarafından hazırlanmış olduğu anlaşılan hasta taburcu belgesini işleme koyacak durumda bulunan Bölük Komutanı Yzb.S.Y.'m daha ilk bakışta bu belgenin sahte olduğu konusunda tereddüde düşmüş ve araştırmalara yönelmiş bulunması nedeniyle söz konusu raporda aldatıcılık vasfının bulunmadığı, bu nedenle askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun oluşmadığı düşüncesinde olduğumuzdan suçun oluştuğu yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
MUHALEFET ŞERHİ
As. C.K.nun 81 nci maddesinde yazılı suç, farklı şekil ve zamanda işleniş biçimlerine askerlik hizmetinden uzak kalman sürelere, temin edilen menfaatlere, yaratılan tehlikelere, uğranılan zararlara, sanıkların hareket tarzlarına, suça iten sebeplere, disiplinin zedelenişine, vahametine ve bunlar gibi sebeplere binaen kanun koyucu tarafından vahim-az vahim ayrımına tâbi tutulmuş az vahim hallerde As. C.K.nun 81/2 nci maddesine göre ceza verileceği öngörülmüştür. Hâkim objektif kriterlere göre eylemin vahim, az vahim olup olmadığı takdir edecek ve ceza adaletini sağlayacak şekilde uygulama yapacaktır.
Mevzubahis olayda; sübutu uzun süre tartışılan olay kısa sürede ortaya çıkmış, askerlik hizmetinden uzak kalınan süre ve uğranılan zarar çok az seviyede kalmıştır. Ortada vahim bir durum bulunmadığı ve suç As. C.K.nun 81/1 nci maddesinde gösterildiği şekilde nitelikli olarak işlenmediği halde mahkemenin dosyaya yansıyan bu objektif durumları dikkate almaksızın sübjektif mahiyette, kanaate ve şüpheli durumların varlığına göre vahim halden uygulama yapmasını olaya, dosya kapsamına ve yasaya uygun görmediğimizden çoğunluk görüş ve kararma muhalif kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy