(353 S. K. m. 165) (1632 S. K. m. 81)
KONU: Sanık J.Er A.D. hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan dolayı Askeri Mahkemece verilen beraet hükmünü onayan As. Yargıtay 2 nci Dairesinin bu kararına karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı As. Savcılığının 19.3.1996 tarih ve 1996/16-190 sayılı iddianamesiyle;
4.12.1987 tarihinde Oğuzeli Askerlik Şubesinden Silvan 10 ncu J.Er Eğt.Alay K.lığı emrine sevk edilen sanık Er A.D.'in eğitim birliğine hiç gitmediği, bu durumunu 4.12.1995 tarihine kadar temadi ettirdiği,ancak aynı şube yerlisi olan ve 2.12.1987 tarihinde aynı eğitim birliğine sevk edilen ve bu birliğe 5.12.1987 tarihinde katılıp askerlik hizmetini tamamladıktan sonra 2.6.1989 tarihinde terhis edilen J.er Mehmet TAŞDEMİR ile aralarında mevcut olan soyadı benzerliği nedeniyle birlik komutanlıkları ve askerlik şubesinin düştüğü hata sonucu Mehmet TAŞDEMİR' e ait bilgilerin sanık A.D.'e aitmiş gibi,kayıtlara geçirilip askerlik şubesindeki kütük defterine işlenmesi üzerine, yapılan bu işlemi bir vesile ile öğrenen sanığın, bu durumdan yararlanarak askerlik hizmetini yapmışçasına 1989, 1990,1991 ve 1992 yıllarında yedeklik yoklamasını yaptırdığı, 1993 ve 1994 yıllarında yedeklik yoklamasını yaptırmadığı için kütük defterine cezalı olduğuna dair kayıt düşüldüğü, bilahare askerlik yapmamış olduğunun öğrenildiği düşüncesiyle 4.12.1995 tarihinde Oğuzeli Askerlik Şubesine başvurarak hiç askere gitmediğini söyleyip Bilecik 9 ncu J.Er Eğitim Alay K.lığına şevkini sağlattığı, böylece 4.12.1995 tarihine kadar temadi eden askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği belirtilerek As.C.K.nun 81/1 nci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 5 nci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 3.9.1996 tarih ve 1996/756-475 sayılı hükmü ile; sanığa isnat olunan askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçesiyle sanığın beraatına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Beraat hükmü Askeri Savcı tarafından temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: As. Yargıtay Başsavcılığının 18.11.1997 tarih ve 1997/3457 sayılı tebliğnamesiyle;
Askeri Mahkemenin delilleri değerlendirmesinde ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan dolayı sanığın mahkumiyetine karar verilmesini gerektirecek derecede yeterli delil bulunmadığında herhangi bir kuşku olmadığı, ancak toplanan delillere göre 4.12.1989 tarihinde 2 gün yol verilerek eğitim birliğine sevk edilen sanığın, birliğine katılmaması ve bu durumunu askerlik şubesine başvurduğu 4.12.1995 tarihine kadar devam ettirmesinden ibaret olan eylemin, unsurları yönünden As.C.K.nun 63/1-A maddesinde yazılı GİS.Bakaya olarak nitelendirilmesi gerektiğinden, diğer unsurların da bulunması halinde sanığın eyleminin bu suçu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan beraata hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğu belirtilerek beraat hükmünün bu yönden bozulmasına karar verilmesi istenmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 26.11.1997 tarih ve 1997/737-732 sayılı ilamı ile;
Sanığın, askerlik şubesindeki ve Kıtası Komutanlığındaki görevlilerle işbirliği içersinde olduğuna dair delil bulunmadığı, askerlik hizmetini yapan Mehmet TAŞDEMİR hakkındaki bilgilerin sanığa ait kütük defterine işlenmesinin görevlilerin gerekli özen ve dikkati göstermeyerek hataya düşmelerinden kaynaklandığı, dolayısıyla sanığa isnat olunan askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun oluşmadığı, iddianamede sanığın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği açıklanırken mücerret olarak sanığın şubeden sevk edildiğinden ve birliğine gitmeyerek arandığını duyması üzerine, askerlik şubesine başvurduğundan söz edilmesinin GİS. Bakaya suçundan dolayı kamu davası açıldığını göstermeyeceği, bu suçla ilgili olarak dava zamanaşımı içinde her zaman kamu davası açılabileceği şeklinde gösterilen gerekçelerle sanık hakkında tesis olunan beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ; As. Yargıtay Başsavcılığının 8.12.1997 tarih ve 1997/3457 sayılı tebliğnamesiyle;
Sanığın askerlik şubesinden 4.12.1987 tarihinde 2 gün yol süresi verilerek eğitim birliğine sevk edilmesine rağmen süresinde katılmadığı ve bu durumunu 4.12.1995 tarihine kadar sürdürdüğü iddianamede belirtilmiş olduğu, bu hususun askerlikten uzak kalmak amacıyla başvurduğu hile ve desisenin dışında başka bir olay ve eylem olarak ele alınması mümkün olmadığından, sanık hakkında Gis.Bakaya suçundan dolayı kamu davası açıldığının kabulü ile bu suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının tartışılması ve buna göre hüküm verilmesi gerekirken beraat kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu belirtilerek Daire kararına itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup sözcü üyenin açıklamaları dinlendi. Başsavcılığın itirazının süresinde olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Dosya içeriğine göre olay; 4.12.1987 tarihinde Oğuzeli Askerlik şubesinden Silvan 10 ncu J.Er Eğitim Alay Komutanlığı emrine sevk edilen fakat eğitim birliğine, hiç gitmeyen sanık A.D.'in, 2.12.1987 tarihinde aynı Şubeye kayıtlı olup aynı birliğe sevk edilen ve 5.12.1987 tarihinde sevk edildiği birliğe katılan J.er Mehmet TAŞDEMİR' le aralarında mevcut olan soyadı benzerliği nedeniyle, birlik komutanlıkları ve askerlik şubesinin düştükleri hata sonucu Mehmet TAŞDEMİR' e ait bilgilerin sanık A.D.'e aitmiş gibi kayıtlara geçirilip buna göre sanığın terhis işleminin yapılması ve askerlik şubesindeki kütük defterine işlenmesi üzerine, yapılan işlemleri bir vesile ile öğrenen sanığın bu durumdan yararlanarak askerlik hizmetini yapmışçasına 1989,1990,1991 ve 1992 yıllarında yedeklik yoklamasını yaptırması, 1993 ve 1994 yıllarında ise yoklamasını yaptırmayıp cezalı duruma düşmesi ve daha sonra askerlik yapmamış olduğunun öğrenildiği düşüncesiyle 4.12.1995 tarihinde Oğuzeli Askerlik şubesine başvurarak eğitim birliğine şevkini sağlatmasından ibarettir.
Bu olay nedeniyle düzenlenen iddianamede, sanığın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği belirtilerek As. C.K.nun 81/1 nci maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık maddi olaya ilişkin olmayıp usule ilişkindir ve aynı iddianameyle sanık hakkında GİS. bakaya suçundan dolayı kamu davası açılıp açılmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Daireye göre; "bir eylemden dolayı kamu davası açıldığının kabulü için, o eylemin iddianamede "olay" olarak yer alması yeterli değildir; 353 S.K.nun 115 nci maddesi gereğince kanuni unsurları ile niteliği ve uygulanması istenen kanun maddelerinin de gösterilmesi gereklidir. Dolayısıyla bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesi o olay hakkında kamu davası açıldığını göstermez.
Sanık hakkında düzenlenen iddianamede, sanığın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği açıklanırken mücerret olarak sanığın şubeden sevk edildiğinden, birliğine gitmediğinden ve arandığını duyması üzerine askerlik şubesine başvurduğundan söz edilmiştir. Bu şekilde sanığın şevkinden ve birliğine gitmemesinden dolaylı olarak söz edilmiş olması sanık hakkında GİS. Bakaya suçundan dava açılmış olmasını göstermez. Bu suçla ilgili olarak sanık hakkında dava zaman aşımı süresi içinde her zaman dava açılması mümkün bulunmaktadır."
Başsavcılık ise, davanın konusunun Askeri Savcının vasıflandırmasına göre değil,
iddianamede ortaya konulan eylem veya eylemlere göre belirleneceği, somut olayda sanığın şubeden şevkinden sonra birliğine katılmamak suretiyle askerlikten uzak kalmak olgusu ile bu amaca ulaşmak için yapıldığı ileri sürülen hile ve desisenin içice ve birbirine bağlı olarak dava konusu edildiği, sanığın birliğine uzunca bir süre katılmaması şeklinde gerçekleşen eyleminin, yapıldığı ileri sürülen hile ve desisenin dışında başka bir olay olarak ele alınamayacağı, sanığın uzun sayılabilecek bir süre birliğine katılmadığı kanıtlanmış olduğundan bu eyleminin As. C.K. nun 63/1-A maddesinde yazılı GÎS. Bakaya suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunun tartışılıp buna göre bir karar verilmesi gerektiği görüş ve düşüncesindedir.
353 Sayılı Kanunun 115 nci maddesinde; "İddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni unsurları ile delillerini, uygulanması istenen kanun maddelerini ve varsa hazine zararını ve duruşmanın hangi Askeri Mahkemede yapılacağını gösterir." hükmü yer almaktadır.
165 nci maddede ise; "Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde askeri mahkeme; iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir." hükmüne yer verilmiştir.
Şu halde, hüküm ile iddianamenin aynı maddi olaya ilişkin olması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylemden dolayı hüküm vermek olanağı yoktur. Bununla beraber iddianamede açıklanan ve kanuni unsuru gösterilen maddi olayın sınırları aynı kalmak koşuluyla, duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre hükümde; eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapılabilir. Zira, suç teşkil eden eylemin belirtilmesinden maksat, dava konusu olan olayın başka olaylardan ayırt edilebilecek şekilde sınırlandırılmasıdır. Ancak, olayın sınırlandırılmış olması esaslı olmayan noktalarda değişiklik yapılmasına engel değildir. Eğer, yepyeni bir olay meydana çıkmıyorsa olayın teferruatını yanı hal ve şartını tespitte mahkeme serbesttir. Bir başka ifadeyle fail ve fiil hakkında dava açılmıştır. Bunlar değiştirilemez. Bunun dışında suçun vasıtalarında, suçun işlendiği yer ve zamanda, vasfında duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre değişiklik olabilir. Bu değişikliğin mahkemece göz önünde bulundurulması ve buna göre hüküm kurulması zorunludur. Bu nedenledir ki iddianameye fiilin işleniş yer ve zamanının, işleniş biçiminin yanlış yazılması veya fiilin yanlış vasıflandırılması hükümdeki olayla iddianamedeki olayın farklı sayılmasını gerektirmez. Örneğin; ateşli silahla öldürüldüğü iddia edilen bir kimsenin kesici alet veya boğularak öldürülmüş olduğunun veya öldürüldüğü iddia olunan kimsenin yalnızca yaralanmış olduğunun anlaşılması halinde fiilin işleniş biçiminde ve niteliğinde değişme olmasına rağmen, bu durum sanık hakkında hüküm kurulmasına engel değildir.
İddianamede, sanığın birliğe katılmamasını bir takım hileli hareketlerle gizlemek suretiyle As. C.K.nun 81 nci maddesinde düzenlenen suçu işlediği iddia edilmiştir. Bir başka ifadeyle, dava konusu yapılan eylem, sanığın 4.12.1987 tarihinde askerlik şubesince sevk edildiği halde, eğitim birliğine 4.12.1995 tarihine kadar gitmemesidir. Yapılan yargılama sonunda sanığın hile teşkil eden herhangi bir hareketi olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte askerlik şubesinden sevk evrakını aldıktan sonra birliğine katılmadığı ve bu durumunun kendiliğinden askerlik şubesine başvurduğu 4.12.1995 tarihine kadar temadi ettiği de saptanmış bulunmaktadır. Hile unsurunun gerçekleşmemiş olması, sanığın birliğine katılmamış olması olgusunu değiştirmez; sadece fiilin vasfına etki eder. Sanığın askerlik şubesinden sevk evrakını aldıktan sonra tanınan yol süresi sonunda eğitim birliğine katılmaması, diğer unsurlarının da bulunması şartıyla GİS. Bakaya suçunu oluşturur. Bu durumda yapılacak şey, beraat kararı vermek değil, 353 sayılı kanunun 166 ncı maddesi gereğince değişen suç vasfına göre sanığın ek savunması alındıktan sonra, bu suçtan hüküm kurmaktır. Ancak, sanığın askerlik şubesinden sevk edilmesine rağmen birliğine katılmaması eylemin biç bir suçu oluşturmaması durumunda beraat kararı verilebilir. Sanığın hileli hareketinin bulunmadığının anlaşılması halinde beraat kararı verilebileceği kabul edildiği takdirde, sanığın eğitim birliğine katılmaması şeklindeki eyleminden dolayı ayrıca kamu davası açılamayacağına da kabul etmek gerekir. Zira kesin hükmün önleme etkisi buna engel teşkil etmektedir.
Bu nedenlerle sanık hakkında GİS. Bakaya suçundan kamu davası açıldığının kabulü ile soruşturmanın bu yönde genişletilerek ortaya çıkacak duruma göre bir karar verilmesi gerekirken, sanığa isnat olunan askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun oluşmadığı gerekçesiyle askeri mahkemece verilen beraat kararının yasaya uygun bulunarak Dairece onanması usul hükümlerine aykırı görülmüş ve Başsavcılığın itirazının kabulü gerekmiştir.
Üyeler Hak.Alb.E.ESEROL, Hak.Alb.N.YÜCEL ve Hak.Alb.F. DEMİRAĞ, sanık hakkında GİS.Bakaya suçundan açılmış bir kamu davası bulunmadığı görüşüyle çoğunluk kararma katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle; Askeri Yargıtay Başsavcılığının 8.12.1997 tarih ve 1997/3457 sayılı tebliğnamesiyle yapmış olduğu itiraz yerinde bulunduğundan 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince İTİRAZIN KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 26.11.1997 tarih ve 1997/737-732 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Askeri Mahkemece verilen 3.9.1996 tarih ve 1996/756-475 sayılı beraat hükmü 353 Sayılı Kanunun 165 nci maddesine aykırı bulunduğundan hükmün 353 Sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi gereğince bu yönden BOZULMASINA,
15.1.1998 tarihinde Üyeler Hak. Alb.E.ESEOL, Hak.Alb.N.YÜCEL ve, Hak.Alb. F.DEMIRAG ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Bir eylemden dolayı kamu davası açıldığının kabulü için, o eylemin iddianamede olay olarak yer alması yeterli değildir; ayrıca 353 Sayılı Kanunun 115 nci maddesi gereğince, kanuni unsurları ile niteliği ve uygulanması istenen kanun maddelerinin de gösterilmesi gereklidir. Dolayısıyla bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesi o olay hakkında kamu davası açıldığını göstermez. Yargıtay ve As. Yargıtayın İçtihatları da bu yönde istikrar kazanmıştır.
Çoğunluk, sanığın, iddianamede dava konusu yapılan eyleminin 4.12.1987 tarihinde eğitim birliğine sevk edildiği halde 4.12.1995 tarihine kadar gitmemesi olduğunu, dolayısıyla dava konusu yapılan eylemin tek bir olaydan ibaret olduğunu kabul etmiş ise de;
Sanık hakkında 5.Zrh.Tug.K.lığı As.Savcılığınca düzenlenen iddianamede; 4.12.1987 tarihinde As.Şubesinden eğitim birliğine sevk edilen sanığın, eğitim birliğine gitmediği ve askerlik hizmetini yapmadığı halde, bir takım hileli hareketlerle hizmet yapmış ve terhis edilmiş göstermek suretiyle askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği iddia edilmiştir. Bir başka ifadeyle sanığın dava konusu yapılan eylemi, bir takım hileli hareketlerle birliğe katılmadığı halde, katılıp askerlik hizmetini yapmış ve terhis olmuş gibi göstererek yedek yoklamalarını da yaptırmasından ibarettir. İddianamede sanığın eyleminin 4.12.1995 tarihine kadar temadi ettiğinin belirtilmiş olması, suçun süresini yani suç tarihinin ifade edilmesi amacına yöneliktir. Bir başka ifadeyle, As. Şubesinden sevk edildiği 4.12.1987 tarihinden askerlik şubesine sevk için başvurduğu 4.12.1995 tarihine kadar askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun temadi ettiğine işaret edilmektedir. Sanığın bu tarihler arasında geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği iddia olunmak istenmemiştir. Böyle olsaydı, geç iltihak suretiyle bakaya suçunun oluşabilmesi için gerekli olan celp çağın pusulası çıkarılıp çıkarılmadığı, askere sevk edileceği hususunun kendisine veya yakınlarına tebliğ edilip edilmediği ve 15 günlük hazırlık süresinin tanınıp tanınmadığı gibi unsurlara yer verilmek suretiyle olayın açıklanması ve sanığın As. C.K.nun 63e/l-A maddesindeki yazılı suçu işlemekle birlikte, bir takım hileli hareketlerle bu suçunu işlediğini gizlemeye çalıştığından, eyleminin T.C.K.nun 78 nci maddesi gereğince As. C.K.nun 81 nci maddesine vücut vereceği ifade edilerek sanığın cezalandırılması istenirdi. İddianamede geç iltihak suretiyle bakayadan hiç bir şekilde söz edilmediği gibi, suçun unsurları itibariyle de bu yönde bir değerlendirme yapılmamıştır. Şu halde sanığın eylemi askerlik hizmetini yapmadığı halde, bir takım hileli hareketlerle askerlik hizmetini yapmış gibi göstermekten ibarettir.
Bir an için sanık hakkında geç iltihak suretiyle bakaya suçundan dolayı kamu davası açıldığını, fakat karar verilmediğini kabul etsek bile, sanığın hile teşkil eden eyleminin bulunmaması nedeniyle askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı sonucuna varan ve bu nedenle beraat kararı veren yerel Mahkemenin bu kararında yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Beraat kararı sadece sanığın askerlik hizmetini yapmış sayılmasında ve kütük kaydına terhis işleminin işlenmesinde sanığın hileli davranışlarının bulunmadığının kanıtıdır; yoksa sanığın birliğine katılmamış olmasında mazereti olmadığını veya geç katılmasından söz edilemeyeceği anlamına gelmemektedir, bu bakımdan As. Mahkemece verilen beraat kararında ve bunu onayan Daire kararında yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, konuları ve unsurları farklı olduğundan As.C.K.nun 81 nci maddesinden beraat kararı verilmesi, geç iltihak suretiyle bakaya suçundan kamu davasına engel teşkil etmediği gibi, açılmış bir dava varsa, bu konuda her zaman karar verilmesi mümkündür. Bu nedenlerle çoğunluğun kararma katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy