(765 S. K. m. 45) (1632 S. K. m. 91)
KONU: Sanık Terhisli Çvş.M.E.A. hakkında Askeri Mahkemece tesis edilen mahkumiyet hükmünü, suç vasfı yönünden eksik soruşturma nedeniyle bozan Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesi'nin bozma kararı üzerine verilen direnme hükmünün incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 3 ncü Ordu K.lığı Askeri Savcılığının 23.6.1994 tarih ve 1994/221-141 sayılı iddianamesi ile;
"4 Nisan 1994 silahlık ve koğuş nöbetçisi olan Top.Çvş.Suat ÖZDEMİR' in sabah kalk saatinde koğuşu uyandırmaya çalıştığı, Top.Onb.M.E.A.'nun arkadaşları kalktığı halde kalkmamakta ısrar ettiği, bu nedenle Top.Çvş.Suat ÖZDEMİR ile Top.Onb.M.E.A. arasındaki tartışmanın bir anda kavgaya dönüştüğü, tarafların biri birilerine tokat, tekme ve yumruk vurmaya başladıkları, tarafları olay yerinde bulunan tanıkların ayırdıkları, Top.Çvş.Suat ÖZDEMİR' in nöbet yerine gittiği, Top.Onb. M.E.A.'nun burada da Top.Çvş.Suat ÖZDEMİR' e saldırdığı, olaya nöbetçi subayının uyandığı, Top.Çvş.Suat ÖZDEMİR' in nöbetçi subayı karşısında esas duruşta durmasını fırsat bilen Top.Onb.M. Emin AKÇU' nun burada da Top.Çvş.Suat ÖZDEMİR' e yumruk vurduğu, bu suretle olay tarihinde Top.Onb.olan M.E.A.'nun üst'e fiilen taarruz suçunu işlediği iddiası ve As.C.K.nun 91/1 nci maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi..." istemiyle kamu davası açılmıştır.
ÖNCEKİ TEMYİZ SAFHASI: 3 ncü Ordu Kılığı Askeri Mahkemesi tarafından tesis edilen mahkumiyet hükümlerinin Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesi tarafından tahrik hükümlerinin uygulanmasındaki yasaya aykırılıklar yönünden bozulmaları üzerine, anılan mahkemece bozmalara uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda tesis edilen 27.12.1996 tarih ve 1996/402-330 sayılı karar ile; sanığın As. C.K.nün 91/1, TÇK. nun 51/2-3 ve 59 ncu maddeleri uyarınca bir ay yirmi gün hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiştir.
Hükmün, sanık tarafından temyizi üzerine Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 6.5.1997 tarih ve 1997/272-271 sayılı ilamı ile; Yüksek Okul mezunu olan sanığın 8 aylık hizmete tabi olduğu, K.K.K.lığının (KKY 164-26) Eğitim Birlikleri ve Merkezleri Tek.Er ve Çavuş Eğitim Yönergesi hükümlerine göre olay tarihinden önce çavuş naspedilmesi gerekirken neden nasbe dilmediği hususunun araştırılmasından ve idarenin kusurunun tesbiti halinde bu durum sanık lehine değerlendirilerek sanığın suç tarihinde çavuş olduğu inancı ile hareket ettiği şeklindeki savunması da dikkate alınarak üste fiilen taarruz kastının bulunup bulunmadığının takdir edilmesi, şüpheden uzak bir sonuca ulaşılmaması halinde eylemin adiyen müessir fiil mahiyetinde kaldığının düşünülmesi gerektiği gerekçesi ile tebliğnameye aykırı olarak hükmün bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
DİRENME HÜKMÜ: 3 ncü Ordu K.lığı Askeri Mahkemesi'nin 5.2.1998 tarih ve 1998/ 49-7 sayılı kararı ile; dosyada mevcut delillere göre üste fiilen taarruz suçunun sübuta erdiği kabul edilmiş ve "...Sanık Mehmet Emin AKÇU 30.11.1993 günü askerliğe sevk edilmiş,
12.12.1993-15.1.1994 tarihleri arasında Bornova Çavuş Talimgah Taburunda 235.kısa dönem çavuş talimgah kursunu başarı ile bitirerek onbaşı rütbesine terfi ettirilmiştir. Erzincan'daki usta birliği 59 ncu Top. Er Eğt.Tug.Üçsv. Er Eğt. Tb.4 ncü Bt.da askerlik hizmetine devanı ederken Tugay Komutanlığının 30.5.1994 tarihli emrine istinaden Uçsv.Er Eğt.Tb.K.lığının 30.5.1994 tarihli ve HRK::0913-94/120 sayılı emri ile de "çavuş diplomasının onaylandığı" belirtilerek 1.6.1994 gününden itibaren taburdaki diğer bölük ve bataryalılardaki çavuş adayı onbaşı arkadaşlarıyla birlikte çavuş rütbesine nasbe dilmiştir.
K.K.K.lığının KKY 164-26 (KKK:50-15) EĞİTİM BİRLİKLERİ VE MERKEZLERİ TEK ER VE ÇAVUŞ EĞİTİM YÖNERGESİ' nde 8 aylık kısa dönem çavuş adayı onbaşıların,
görevlendirildikleri birliklere katılmalarını müteakip çavuş kadroları göz önüne alınmaksızın çavuşluğa nasbedilirler denilmekle, derhal çavuş olacakları kastedilmemiştir, onların da diğer kıt'a çavuş adayları gibi usta birliklerine katılmalarından sonra çavuşluk için gerekli bilgi, tecrübe ve ehliyeti kazanabilmeleri bakımından en az bir ay süreyle intibak eğitimi görmeleri zorunlu kılınmıştır. Aralarındaki tek fark, intibak eğitimleri sonunda, kıt'a çavuş adayı onbaşılar, birliklerin kadro durumuna göre, diğer 8 aylık kısa dönem çavuş adayı onbaşılar ise kadro durumuna bakılmaksızın çavuşluğa nasbe dilmektedirler.
Olayın meydana geldiği 4.4.1994 günü sanık Mehmet Emin AKÇU onbaşı rütbesinde erbaştır. Sanık da, bu tarihte çavuş değil onbaşı rütbesinde olduğunu bilmektedir. Çavuşluğa nasbe dilmesi sanık için henüz beklenen bir haktır.
Askerlikte, sonradan yapılan bir düzenleme ve kabulle geçmişe yürürlü olarak rütbe verilmek suretiyle önceden meydana gelen olaylar nedeniyle bir kimsenin diğerine karşı ast iken üst veya üst iken ast veyahut ta hem rütbe konumuna getirilmesi mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle olaydan sonra verilecek statülerle, olay tarihindeki statülerine göre üste fiilen taarruz etmek suçunu işleyen bir kimsenin asta müessir fiil veya adiyen müessir fiil suçunu işlediğinin veyahut asta müessir fiil suçunu işlediği iddia olunan bir kimsenin de üste fiilen taarruz veya adiyen müessir fiil suçunu işlediğinin kabulü hukuken mümkün değildir. Askeri Ceza Hukukunda suç, işlendiği andaki statüye göre belirlenir. Kanuni ve maddi unsurlarıyla belirlenen bir suçun niteliğinin (vasfının) sonradan yapılan mücerret (soyut) olabilirlik ve olasılık hesaplarıyla değiştirilmesi mümkün değildir. Hukuk mantığı da buna olur vermez.
Hal böyle iken, sanığın olay tarihinde onbaşı değil de çavuş rütbesinde erbaş olması gerektiğine ve bu nedenle Çvş. Suat ÖZDEMİR' e vurmasının üste fiilen taarruz etmek suçunu değil de adiyen müessir fiil suçunu oluşturacağına dair bozma kararı yerinde görülmeyerek Askeri Mahkememizin önceki mahkumiyet hükmünde direnilmesine karar verilmesi gerekmiştir.gerekçesiyle sanığın As. C.K.91/1 (azvahim hal), T.C.K.51/2,3 ve 59/2 maddeleri gereğince neticeten bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
TEMYİZ: Sanık, suç vasfı yönünden noksan soruşturma ile karar verildiği nedeniyle süresi içerisinde temyize gelmiştir.
TEBLİĞNAME: As.Yrg.Başsavcılığı' nın 6.5.1998 tarih ve 1998/1338 sayılı tebliğnamesiyle; esas ve usul yönlerinden yasaya uygun bulunan direnme hükmünün onanmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesi bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanığın, asta müessir fiil suçundan hükümlü Çvş. Suat ÖZDEMİR ile birbirlerine vurmak suretiyle kavga ettiklerinde kuşku bulunmamaktadır.
Daire ile askeri mahkeme arasında anlaşmazlık konuşu olan ve çözümlenmesi gereken mesele; 8 aylık askerlik hizmetine tabi olan sanığın mevzuat hükümlerine göre, olay tarihinde hukuken çavuş sayılıp sayılamayacağı, buna bağlı olarak suç vasfının belirlenmesi ve bu hususta eksik soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Konu idari yargı alanını ilgilendirmekle beraber eylemin nitelendirilmesi açısından arz ettiği önem itibariyle, 353 Sayılı Kanunun 164 ncü maddesi gereğince, idare hukuku kurallarına göre Askeri Mahkeme Askeri Yargıtay tarafından çözümlenmesi gerekmektedir. Nitekim, askerlik hizmeti sırasında işledikleri suçlar nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadıkları, soruşturma veya kovuşturma sırasında tesbit edilen sanıkların suç tarihinden önce askerliğe elverişli olmadıklarının saptanması halinde suç tarihinde fiilen asker olmalarına rağmen hukuken asker kişi sayılmadıkları için ika edilen fiilin niteliğine göre eylemleri işlenemez suç kabul edilmekte veya suç vasfı değişikliği yapılmaktadır.
Mevzuat hükümleri incelendiğinde;
1) 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 3 ncü maddesinde, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olan aday adaylarının askerlik hizmetlerini "erbaş-er" olarak yerine getirecekleri,
2) 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde, 1076 Sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için "erbaş-er" olarak yerine getirecekler ile makbul bir özürü olmaksızın seçime katılamayanların hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu, Kanunun diğer maddelerinde ise bu Kanuna tabi yükümlülerin askerlik hizmetlerini "erbaş veya er" olarak yerine getirecekleri,
3) 6320 sayılı Çavuş Ve Uzman Çavuş Kanununun 1 nci maddesinde, ordunun Kara, Hava ve Deniz Kuvvetlerine yeni gelen muvazzaf erlerden, temel eğitiminden sonra bölük, tabur ve muadili komutanlıklarca çavuş olmaya elverişli bulundukları anlaşılanların, alay ve muadili komutan veya makamlarca da yeterlikleri onanmak şartıyla Milli Savunma Bakanlığınca tesbit edilecek esaslara göre çavuş yetiştirilecekleri,
4) 3.10.1984 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan T.S.K.nin İhtiyaç Duyduğu Yd.Sb. Adaylarının Seçimine İlişkin Şekil ve Esaslar ile Celp Usulleri Hakkında Yönetmelik'in 13 ncü maddesinde,bu yönetmelik hükümlerine göre er statüsüne ayrılanların, mevzuat hükümlerine uygun olarak birlik komutanlıklarınca erbaş yapılabilecekleri, 14 ncü maddesinde bu hususlar için Kuvvet Komutanlıklarının sınıflandırma yönergelerinde gerekli değişikliklerin yapılacağı,
5) 17.3.1984 tarihli Resmi Gazete'de Yd.Sb.Ad.Adaylarından veya Yd.Sb. Adaylarından Erbaş ve Er Çıkarılacaklara İlişkin Yönetmelik'te engel haller sebebiyle er çıkarılma nedenlerinin yer aldığı, erbaş çıkarılmanın yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenlere hasredildiği,
6) KKY 164-26 Sayılı Eğitim Birlikleri ve Merkezleri Tek.Er ve Çvş.Eğitim Yönergesi'nin;
a) 31/a maddesinde; ihtiyaç fazlası yedek subay adaylarından er statüsüne tabi olan 8 aylık yükümlülerin sınıflarının Eğt.Brl.ve Mrk.de çavuş adayı olarak çavuş talimgahlarında eğitime tabi tutulacakları,
b) 31/c-(3) (b) (II) maddesinde; bu yükümlülerin çavuş talimgahlarında erbaşlık eğitimlerinin sonunda onbaşılığa, görevlendirildikleri birliklere katılmalarını müteakip ise birliklerin çavuş kadroları göz önüne alınmaksızın çavuşluğa nasbe dilecekleri,
c) 33/a maddesinde; Eğitim Birlik ve Merkezlerinde çavuş talimgahlarını başarı ile bitirenlere çavuş diploması verileceği ve onbaşılığa nasbe dilecekleri, bu diplomaların, birliklerdeki intibak ve tamamlama eğitimleri görülmeden ve yetkili birlik komutanı tarafından onaylanmadan geçerli sayılmayacağı,
d) 33/b maddesinde; çavuş adaylarının çavuş eğitimini müteakip bir ayda kıtalarda eğitildikten sonra çavuşluğa nasbe dilecekleri, çavuşluğa nasbe dilmeden önce kıtalarda yapılacak bir aylık intibak ve tamamlama süresi içinde Bl.ve eşidi birlik komutanlarının yakın denetim ve kontrolünde özellikle sadakat, güvenirlilik, karakter ve ahlak yönünden incelemeye tabi tutulacakları, çavuşluğa nasıplarının, Bl.ve eşidi birlik K.nın teklifi, Tabur/Alay K.nın tasvibi, Tugay, Tümen ve eşidi birlik komutanlıklarının onayı ile yapılacağı,
e) Yönergede EK-J olarak yer alan "Çavuş Diploması" örneğinde de, ilgilinin çavuş kursunu başarı ile bitirmiş ve görevinde yetişmiş olup kıtasında göreceği intibak ve tamamlama eğitimin-de de başarılı olduğu takdirde çavuş olmaya layık görüldüğü hususunun yer aldığı,
Anlaşılmaktadır.
Belirtilen mevzuat hükümleri, yd.sb.aday adayı olup, TSK.nin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla oldukları için askerlik hizmetini kısa dönem yapan yükümlülerin, 1111 Sayılı Kanun uyarınca askerlik hizmetini yapan yükümlülere göre farklı bir statüde kabul edildiklerini göstermektedir. Nitekim, 1076 ve 1111 Sayılı Kanunlarda bunların "Erbaş-Er" olduklarının belirtilmesi, test ve mülakat merkezlerindeki değerlendirme sonucunda doğrudan çavuş talimgahlarında eğitime tabi tutulmaları, onbaşı nasbedildikten sonra görevlendirildikleri birliklerde çavuş kadroları göz önüne alınmaksızın çavuşluğa nasbe dilmeleri bu hususun açık göstergesidir. Bu hükümlerin bir özelliğini de, buyurucu nitelikte olmaları teşkil etmektedir. Diğer bir ifadeyle idareye takdir hakkı tanınmadığı görülmektedir. Somut bir örnek vermek gerekirse, onbaşı nasbe dilerek eğitim birliğinden dağıtım izni ile kıtalara gönderilen kısa dönem yükümlülerin, kıtalarına katılmalarından sonra azami bir aylık intibak ve tamamlama eğitiminde de başarılı olmaları halinde çavuş nasbe dilmeleri gereklidir.
Sanığın durumu bu çerçevede incelendiğinde; sevk pusulasına göre, ODTÜ mezunu olup 30.11.1993 tarihinde 235 nci dönem yd.sb.ad.adayı olarak askere sevk edildiği (Dz.17), 235 nci dönem çavuş talimgah kursunu başarı ile bitirerek 15.1.1994 tarihinde onbaşılığa, 1.6.1994 tarihinden itibaren de çavuşluğa nasbe dildiği (Dz.27) görülmektedir. Sanığın er çıkarılmasını gerektiren bir durumu olmadığı, 1.6.1994 tarihinde çavuş nasbe dildiğinden intibak eğitimini de başarı ile tamamladığı açık olduğuna göre, sanığın dağıtım izni de nazara alındığında en geç Şubat 1994 sonunda çavuş nasbe dilmesi gerekmektedir. Dosyada mevcut bu bilgiler karşısında eksik soruşturma teşkil edebilecek bir husus olmadığı açıktır. Bu durumda sanığın, olay tarihi olan 4.4.1994 tarihindeki hukuki statüsü çavuş statüsüdür. İdarenin, sanıktan kaynaklanmadığı anlaşılan bazı nedenlerle, sanığın çavuşluğa nasbini geciktirmesi ve olay tarihinde sanığın fiili olarak onbaşı rütbesinde bulunmasının sanık aleyhine sonuç doğurması hukuken kabul edilemez. Nitekim sanık da olayın başlangıcından itibaren aşamalardaki ifadelerinde kendisinin çavuş olduğunu, diğer sanıkla aralarında astlık-üstlük bulunmadığını, aynı rütbede gördüğü bir kişiye karşı olan eyleminin karşılıklı müessir fiil niteliğinde olduğunu, üste fiilen taarruz kastı ile hareket etmediğini ısrarla beyan etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın, mevzuat hükümlerine göre, olay tarihinden önce çavuş nasbe dilmesinin gerektiği, çavuşluğa geç nasbe dilmesinin idarenin kusurundan kaynaklandığı, bu durumda fiili durumun aksine hukuken çavuş rütbesinde kabulünün gerekli olduğu ve sanığın olayda üste fiilen taarruz kastı ile de hareket etmediği, sanığın sübuta eren eyleminin müessir fiil niteliğinde olduğu sonucuna varılmış ve direnme hükmünün bozulması gerekmiştir.
Bu kabul doğrultusunda dosya incelendiğinde; sanığın eylemi sonucu, mağdur sanık Çvş.S.Ö.'in iş ve gücünden kalmadığı, eylemin basit müessir fiil niteliğinde olduğu ve şahsi dava ikamesine bağlı bu suç nedeniyle S.Ö.'in şikayetinin bulunmadığı ve Askeri Savcıya verdiği ifadesinde (Dz.22) şikayetçi ve davacı olmadığını beyan ettiği, suç tarihinden itibaren 6 aydan fazla sürenin geçtiği anlaşıldığından TCK.nun 108 ve 353 Sayılı Kanunun 220/c maddeleri gereğince kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
1) Hükmün, sanığın temyizine atfen 353 Sayılı Kanunun 221 nci maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak suç vasfı yönünden BOZULMASINA,
2) Sanık hakkındaki kamu davasının, muhakeme şartı gerçekleşmediğinden TCK.nun 108 ve 353 Sayılı Kanunun 220/c maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
28.5.1998 tarihinde Üyelerden Hak.Alb.A.TOKAT' ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ: Sanık, 30,11.1993 tarihinde askere sevk edilmiştir. Üniversite mezunu olup,8 aylık (Erbaş-er) olarak askerlik hizmetine tabidir.
Olay, 4.4.1994 tarihinde vukubulmuştur. Sanık o tarihte fiilen ve hukuken Onbaşıdır.
Çavuşluğa nasıp tarihi ise 1.6.1994 dür.
Çavuş Eğitim Yönergesinin 33/a maddesine göre Çavuş Diplomaları, Birliklerdeki İntibak ve Tamamlama Eğitimleri görülmeden ve yetkili Birlik Komutanı tarafından onaylanmadan geçerli sayılmaz. (Dz. 164)
Sanık ile ayni durumdaki diğer çavuşların nasıp tarihleri de 1.6.4994 dür.
Yani, sanık için farklı ve aleyhe bir uygulama yapılmamıştır. Sanığın, buna rağmen, olayın vukubulduğu 4.4.1994 tarihinde ben kendimi Çavuş biliyordum demesinin anlamı yoktur.
Çoğunluğun,"sebebi dahi araştırılmadan", sanığın çavuşluğa nasbinin geç yapıldığını, bunun da idarenin kusurundan kaynaklandığını, sanığın suç tarihinde fiilen değilse bile hukuken Çavuş olduğunu kabul etmesi, kanımca idari işlem mahiyetinde yargı kararı vermek demektir.
Öte yandan, Dairenin 6.5.1997 gün ve 1997/272-271 sayılı bozma kararına karşı muhalif üyelerce açıklanan karşı oy yazısında belirtildiği üzere;
İç Hizmet Kanununun 3 ncü maddesinde "askerler ve rütbeler" başlığı altında askeri şahısların rütbeleri ve statüleri gösterilmiştir. Sanık, Çvş.S.Ö.'e fiilen taarruzda bulunduğu 4.4.1994 tarihinde onbaşı rütbesini taşımaktadır. İdari düzenlemelerle statü ancak kazanıldığı ve her türlü şekli işlemlerin yerine getirildiği tarihten itibaren hüküm ifade eder. Kazanılması için gerekli şartların oluştuğu var sayılan statünün yetkili makamların işlemi ile o asker şahsa verilmesi halinde ancak kanuni sonuç doğurur. Böyle bir işlem olmaksızın bir statünün kazanıldığı var sayılamaz. Askeri hizmetlerin yürütülmesi, disiplinin sağlanması emir ve komuta sistemi ile mümkün olup, bu hiyerarşik düzen rütbe esasına dayanmaktadır. Askerlik hizmetinin bu özelliği nedeniyle rütbeler ancak yetkili makamların emri ile verilmekte ve mahkeme kararı ile de geri alınabilmektedir.
Rütbe takılması ile ilgili emir verilip şekil şartları yerine getirilmeden, bu emrin aslında verilmesi gerektiği, geciktiği takdirde emrin verilmesi gereken tarihten itibaren hüküm ifade edebileceğini kabul etmek, askerlik hizmetinin gereklerine aykırı olduğu gibi ordu içerisindeki disiplini de sarsıcı bir durumdur.
Bu nedenle, çoğunluğun sanığı, mağdur çavuş ile ayni rütbede sayarak, suçu adiyen müessir fiil şeklinde tavsif edip, şikayet yokluğu gerekçesiyle kamu davasını düşüren kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy