(1632 S. K. m. 92/1)
İNCELEME KONUSU: Sanık J.Er LS.hakkında ölümle sonuçlanan amire fiilen taarruz suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünü, uygulama yönünden bozan Askerî Yargıtay 1 nci Dairesinin kararına karşı Askerî Mahkemece direnilerek verilen hükmün incelenmesidir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildikten, re'sen de temyiz incelemesine tabi hükmün, müdahil ve müdahiller vekili ile sanık tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
"...Sanığın daha önce görev yaptığı BOLU-MENGEN İlçe J.K.lığından olay günü aynı Komutanlığa bağlı PAZARKOY J.Krk.K.lığına dağıtımının yapıldığı, 19.2.1996 tarihinde saat 08.30 sıralarında J.Eri M.D. ile beraber karakola katıldıkları, arife günü olması nedeniyle Krk.K.nı müteveffa J.Astsb.Kd.Çvş. H.K.'ın saat 09.30'sıralarmda sivil kıyafetle karakola geldiği, bayram ertesinde denetleme olması nedeniyle her iki erin eğitim durumlarını ölçmek maksadıyla yerinde dönüşler ve yürüyüş hareketlerini yaptırdığı, sanığın hiçbir hareketi doğru olarak yapmadığı ve kasıtlı olarak yapma arzusunda olmadığı görüntüsü verdiği, bir müddet sonra hareketleri doğru yapan J.Eri M.D.'i serbest bıraktığı ve sanığa yaptırmaya çalıştığı, akabinde kızarak birkaç tokat attığı, daha sonra 80-100 metre uzaklıktaki bir briket parçasını sanığa getirterek tekrar yerine gönderdiği, sanığın bu hareketleri sırasında da yavaş olmasından dolayı kızarak sınav vaziyeti aldırıp, "toprağı yala" emrini verdiği, daha sonra sanığa oruçlu olup olmadığını sorduğu "oruçluyum" deyince bu emrinden vazgeçtiği, bir müddet sonra MENGEN' e gittiği, gitmeden Onb.E.S.'e sanığa eğitim yaptırmasını söylediği, akşam üzeri MENGEN den döndüğü ve orucun açılmasını müteakip karakolun yemekhanesinde ertesi günün hazırlıklarını yaparken Onb.E.S.'e sanık ile M.D.'i çağırttığı, daha sonra M.D.'i geri gönderdiği, yemekhanede Onb.E.S.'de bulunduğu halde sanığa bir müddet gündüz ki eğitim konularını yaptırmaya çalıştığı, yapmaması üzerine kızarak "yarın Bl.K.nı geldiğinde geri dönmek istediğini söyleyeceksin" dediği, sanığa birkaç tokat attığı ve "siktirol git" diyerek yanından kovduğu, dışarı çıkan sanığın hemen bitişikteki koğuşa giderek olayın verdiği gazabın etkisiyle bir tüfek aldığı, tüfekte takılı boş şarjörü çıkarıp dolu şarjörden iki fişek almak suretiyle şarjöre taktığı ve silahı tam dolduruş vaziyetine getirip, seri atış pozisyonuna aldığı, akabinde hemen yan odaya geçerek müteveffayı vurduğu, olayın akabinde GATA K.lığına kaldırılan H.K.'ın burada bir müddet tedaviyi müteakip 08.03.1996 günü öldüğü, otopsi raporunda "batına nafiz ateşli silah yaralanmasına bağlı böbrek ve akciğer komplikasyonları neticesi öldüğü, kendisine iki adet silah mermi çekirdeğinin isabet ettiği, her iki yaralanmanın da müstakilen öldürücü nitelikte olduğu "hususunun yer aldığı" dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Sübutunda kuşku bulunmayan maddi olay nedeniyle J.Gn.K.lığı Askerî Mahkemesinin 17.2.1998 tarih ve 1998/343-47 Esas-Karar sayılı hükmü ile; sanığın, eylemine uyan As.C.K.nun 91/4, TCK.nun 51/2, 59/2 nci maddeleri gereğince yirmi yıl ağır hapis cezası ile mahkumiyetine, TCK.nun 31 ve 33 ncü maddelerinin tatbikine direnilmek suretiyle karar verilmiş olup, Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki anlaşmazlık tahrikin derecesine ilişkindir.
Askerî Yargıtay Başsavcılığı, tahrikin derecesinin hafif yerine ağır olarak kabul edilmesinin yerinde olmadığı görüşündedir.
Tahrikin derecesinin tayin ve tesbiti mahkemelere ait bir keyfiyettir. Ancak, mahkemeler bu konudaki takdir haklarını, hukukun genel ilkelerini, hak, nesafet ve adalet kurallarını gözeterek kullanmak ve gerekçelerini de göstermek zorundadırlar.
Takdirde yanılgı, çelişki ve zafiyet bulunup bulunmadığı hususunun denetimi ise temyiz mahkemelerine aittir.
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; Askerî Mahkemece, "...maktul Astsb.H.K. sanığın karakola intikalinden kısa bir süre sonra eğitime tabi tutmuş, eğitim sırasında gösterilen hareketleri ve verilen emirleri yapmaması sebebiyle;
a) Sanık İ.S.'i tokatlamak suretiyle dövmüştür.
b) Sanığa 100 m. kadar mesafede bulunan bir taşı taşıtmış,
c) Hareketleri yapamaması nedeniyle haksız eylemini devam ettiren maktul, sanığa yere yatarak toprağı öpmesi veya yalaması konusunda emir vermiş, sanığın oruçlu olduğunu öğrenince bu eylemi yarıda kesmiştir.
d) Aynı gün akşam iftar vaktinden sonra haksız hareketlerine devam ederek sanığı önce tokatlama suretiyle dövmüş daha sonra da "siktir ol git" şeklinde hakaret ederek yanından kovmuştur.
Yukarıda belirtilen maktulün haksız hareketleri gün boyu devam etmiştir.
Maktulden sadır olan her biri başlı başına adi tahrik hükmünde bulunan ve temadi eden bu haksız hareketlerin toplamı mahkememizce ağır tahrik olarak değerlendirilmiş ve sanık hakkında ağır tahrik hükümleri bu nedenle uygulanmıştır.
Konuya ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.12.1996 tarih ve 1996/1-260 Esas, 1996/257 karar sayılı içtihadı da mahkememizin bu uygulamasına uygunluk arz etmektedir," gerekçesi ile maktulün davranışlarının ağır tahrik olarak kabul edildiği ve aynı gerekçe ile direnme hükmü tesis edildiği görülmektedir.
Dosya kapsamından, sanığın ailevi problemleri nedeniyle ruhsal bir çöküntü içerisinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu ruh yapısında bir kişinin (müşahede sonucu düzenlenen adli raporda "Nevrotik kişilik" tanısı vardır) maktul tarafından verilen emirleri kasten yapmadığını kabul etmek güçtür. Nitekim dosyada bu hususa yönelik kesin bir kanıt da bulunmamaktadır.
Daire tarafından haksız fiil olarak kabul edilmeyen, sanığa toprağı yalaması hususunda verilen emirden vazgeçilmesi, bu eylemin haksız fiil niteliğini kaldırmayacağı gibi, bir biriketin 100 m. kadar taşıtılması da "sıra harici hizmet" niteliğinde olmadığından, her iki eylemin de haksız tahrikin derecesinin tesbitinde dikkate alınması gerekmektedir.
Söz konusu olan ve her biri başlı başına adi tahrik teşkil eden ve gün boyu devam eden hareketlerin sanığın ruh yapısı üzerine şiddetli bir elem ve büyük bir hiddetle sarsıntıya yol açtığı, niteliği ve işleniş biçimi itibariyle de önemli boyutlara ulaştığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, askeri mahkemenin sanık hakkında ağır tahrik hükümlerinin uygulanmasına ilişkin takdirinde ve bu hususa ait gerekçelerde bir zaaf ve tesis edilen direnme hükmünde diğer yönlerden de bir isabetsizlik görülmemiş ve hükmün onanması gerekmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Müdahil, müdahiller vekili ve sanığın temyiz itirazlarının 353 sayılı kânunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE,
Yasaya uygun hükmün, tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA,
28.5.1998 tarihinde Bşk.Dr.Hv.Tuğg.Ö.AYHAN, Hâk.Alb.G. BOZKURT, Hâk.Alb.M.SAVAŞAN, Hâk.Alb.F.DEMİRAG, Hâk.Alb.A. N. ÖZLER ve Hâk.Alb.N.ÖZKAN' ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞIOY YAZISI:
Dairenin bozma ilamında ve Başsavcılık tebliğnamesinde belirtildiği gibi; maktulün sanığa karşı davranışlarının, bir hafta sonra yapılacak denetlemeler nedeniyle emrindeki eratın eğitim seviyelerini ölçmeye, kontrol etmeye, denetlemede onların seviyeleri ile ilgili iyi bir görünüm elde etmeye, diğer bir ifade ile hizmete yönelik olduğu, verdiği emirlerin sanık tarafından ısrarlı bir şekilde doğru olarak yapılmaması, eğitimde olması gereken canlılık ve istekliliğin gösterilmemesi, kasıtlı olarak yanlış yapma görüntüsünün verilmesi sonucu sinirlenerek haksız fiil niteliğindeki eylemlerde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu eylemlerin tümü, haksız fiil niteliğinde kabul edilse bile, maktulün, Mengen'den dönüşünde nöbetçi olması nedeniyle iftar yemeği yiyemeyen sanığın, nöbetini yemek yiyen bir erle değiştirerek onun da orucunu açmasına olanak sağlaması, yemekten sonra sanığa yaptırdığı hareketleri öğrenip öğrenmediğini sorması da iyi niyetinin göstergesi olan ve sanığa karşı hasmane bir tutum sergilemediğini gösteren davranışlardır.
Askerî Mahkeme ve çoğunluk tarafından maktulün davranışlarının gün boyu sürdüğü kabul edilmekte ise de; sabah cereyan eden ve müteveffa tarafından ika edilen müessir fiil, biriket taşıtma ve yeri yalaması emri gibi eylemlerden sonra sanığın bir tepki göstermediği ve öldürme olayının akşam iftar yemeğinden sonra sanığın verilen komutları yapmaması üzerine maktulün sinirlenerek sanığa birkaç tokat atması ve "siktir git" demesinden sonra vukua geldiği görülmektedir.
Olayın bu cereyan tarzı, haksız fiil teşkil eden hareketlerin niteliği ve işleniş biçimi itibariyle önemli boyutlara ulaşmadığını ve sanığın aşırı bir tepki gösterdiğinin kanıtıdır. Kanun, normal bir kişiyi gözönünde tutarak, böyle bir kimseyi elem ve gazaba sevk edecek fiilin tahrik teşkil etmesini kabul etmektedir. Bu husus, hem tahrikin varlığı, hem de derecesinin tayini bakımından önem arzetmektedir. Diğer bir ifade ile tahrikin varlığı ve derecesinin tayininde objektif kriterin nazara alınması gerekmektedir. Maktulün haksız fiil teşkil eden eylemleri bu çerçevede değerlendirildiğinde, hafif tahrik teşkil edebileceği görüş ve kanaatinde olduğumuzdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy