(765 S. K. m. 493) (YİBK. 6.4.1990 T. 1989/2 E. 1990/3 K.)
KONU: Kapı ve kilit kırmak suretiyle hırsızlık suçundan sanık Lv. er E.D. hakkında 1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünü bozan Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin bu kararma karşı yerel mahkemece eski hükümde direnilerek verilen kararın incelenmesidir.
YARGILAMA AŞAMALARI: Sanığın 30.11.1996 tarihinde saat 19.56 dan önce Levazım Maliye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı bünyesindeki PTT şubesinin kapı ve kilidini kırarak içeri girdiği, 02164175706 numaralı telefonu kullanarak saat 20.18fden itibaren izinsiz olarak 2.860 bin lira tutarında telefon konuşması yaptığı, böylece TCK. nun 493/1 nci maddesinde yazılı hırsızlık suçunu işlediği ve 2.860 bin lira hazine zararının meydana gelmesine sebebiyet verdiği iddia edilerek TCK. nun 493/1 nci maddesi gereğince cezalandırılmasına ve hazine zararının 353 sayılı kanununun 16 nci maddesi uyarınca sanıktan alınmasına karar verilmesi talebi ile açılan kamu davası üzerine,
1 nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yapılan yargılama sonunda; ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjinin taşınabilir mal sayılması karşısında sanığın iddianamede açıklanan eylemi ile hırsızlık suçunu işlediği kabul edilerek TCK. nun 493/1 (takdiren 3 yıl), 522/1 maddeleri gereğince 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 2.860.000 lira hazine zararının sanığa ödettirilmesine dair kararın,
Sanık tarafından sebep gösterilmeden temyiz edilmesi nedeniyle, Askeri Yargıtay Başsavcılığınca, hükmün onanmasına karar verilmesi yönünde görüş bildirilmesinden sonra,
Askeri Yargıtay 3 ncü Dairesinin 17.2.1998 gün ve 1998/89-88 sayılı ilamı ile,
TCK. nun 521/b maddesinde ancak bedelini ödediği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yani karşılıksız yararlanan kimseye verilecek cezanın gösterildiği; bu özel düzenleme karşısında konturlu telefonla bedeli ödenmeden konuşmanın mahkemenin kabulünde yer aldığı gibi hırsızlık değil, karşılıksız yararlanma suçuna vücut vereceği; sanığın dava konusu yapılan eylemlerinin naşı ızrar ve karşılıksız yararlanma suçlarına vücut verip vermeyeceği düşünülüp tartışılmadan hırsızlık suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasının yasaya aykırı olduğu belirtilerek hükmün bozulmasına dair karara karşı,
Yerel Mahkemece önceki kararda direnilerek verilen 6.3.1998 gün ve 1998/382-76 sayılı hükümle,
Sanık Er E.D.'nun 30.11.1996 günü Levazım Maliye Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı içinde faaliyette bulunan postane şubesinin kapı kasasın! ve kilidini kırarak içeri girdiği, şube içinde dolap ve masa gözlerini karıştırdığı, postane içinde bulunan 4175706 numaralı telefonu (konturlu) kullanarak 19.56.00.33 saatleri arasında dokuz ayrı telefonla, konuşmalar yaparak 2.860.000 lira hazine zararının meydana geldiği;
Sanığın kullandığı telefonun herhangi bir jeton gibi bir takım maden parçaları kullanmadan, ücret ödenmek suretiyle yararlanılan bir telefon olduğu; TCK. nun 491 nci maddesinin 2 nci bendinde ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerjinin de taşınabilir mal sayıldığı; TCK. nun 521/b maddesinde ise, ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden ödeme yapmadan yararlanan kimsenin eyleminin yaptırım altına alındığı; sanığın kullandığı telefonun bu nitelikteki bir otomatik alet olmadığı gerekçe gösterilerek TCK. nun 493/1 (teşdiden), 522/1 maddeleri gereğince neticeten bir yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına hazine zararı 2.860.000 liranın sanıktan tahsiline karar verilmesine dair mahkumiyet hükmünün,
Sanık tarafından gerekçesiz olarak temyiz edilmesi üzerine,
Askeri Yargıtay Başsavcılığımın da, sanığın eyleminin TCK. nun 521/b ve 516/3 ncü maddelerine uyduğu gözetilmeden, TCK. nun 493/1 nci maddesi çerçevesinde kabul edilmesinin yasaya aykırı olduğu; öte yandan PTT kurumunun hukuki durumu irdelenmeden uğranılan zararın doğrudan hazine zararı kabul edilip tazmini cihetine gidilmesinin de yerinde olmadığı belirtilerek, yerel mahkemece direnilerek verilen hükmün bozulmasına karar verilmesi doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten ve temyiz isteminin süresinde olduğunun tespitinden sonra hasıl olan vicdani kanaate göre;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: 30.11.1996 tarihinde saat 19.56fdan önce Levazım Maliye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı bünyesindeki PTT şubesinin kapı ve kilidini kırarak içeri giren ve 0216415706 numaralı telefonu kullanarak saat 20.18'den itibaren izinsiz olarak 2.860.000 lira tutarında telefon konuşması yapan sanığın bu eyleminin ya da eylemlerinin TCK. nun 493/1 nci maddesinde yazılı kapı ve kilit kırarak hırsızlık suçuna mı?; yoksa TCK. nun 521/b maddesinde tarif edilen "ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanmak suçuna mı vücut vereceği?; bunların dışında TCK. nun 516 ncı maddesinde tanımlanan naşı ızrar suçunu da mı oluşturabileceği konusunda yapılan inceleme ve tartışma sonunda;
Sanığın anlatılan şekildeki eylemlerinin sübuta erdiğinde yerel mahkeme ile heyetimiz arasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır.
Sanığın kullandığı kontörlü telefon, kullanılma şekli ve tekniği itibariyle TCK.nun 521/b maddesinde sözü edilen "....bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden....." değildir. Bu madde ile jeton ve benzeri maden parçaları kullanmak suretiyle hizmet veren otomatik telefon, yiyecek ve içecek veren makineler, oyun aletleri korunmakta ve bunlardan karşılıksız yararlanılması eylemleri cezai müeyyideye bağlanmış bulunmaktadır.
TCK. nun 521/b maddesinin gerekçesinde de, bu maddenin otomatik telefon, yiyecek veya içecek veren makineler, hatta oyun aletlerinden gerek jeton yerine bir takım maden parçaları kullanmak veya başka usullere başvurarak faydalanmak suretiyle bu suç tipinin oluşacağı; burada cezalandırılan eylemin, aletin verdiği hizmetten bedel ödemeden yararlanmak olduğu belirtilmiş bulunmaktadır.
Sanığın kullandığı konturlu telefon ise, karşılığı ödenmeden de kullanılması mümkün olan bir alet ya da cihaz olduğundan, bu telefonla sahibinin rızası olmadan konuşma, diğer bir deyişle bu telefonu kullanma eylemini TCK. nun 521/b maddesi çerçevesinde mütalaa etmenin imkansızlığı ortadadır.
O halde sanığın eyleminin temas etmesi mümkün ve muhtemel olan kanun maddeleri TCK. nun hırsızlık suçlarını düzenleyen 491 ve müteakip maddeleri ile; kapı ve kilit de kırıldığına göre buna ilişkin düzenlemelerdir.
Sanığın, PTT'nin kapı ve kilidini kırdıktan sonra içeri girerek, içerdeki çekmece ve dolapları karıştırması, alacağı bir mal veya para bulamayınca kontörlü telefonla konuşması eyleminin hırsızlık kastı ile ika edildiğini kabul etmek gerekmektedir. Kapı ve kilit kırmak fiili de TCK. nun 493 ncü maddesinde yazılı hırsızlık suçunun unsuru ve kanuni ağırlatıcı sebebi olduğuna göre, eylemin ayrıca TCK. nun 516 ncı maddesinde tanımlanan naşı ızrar suçuna ayrıca vücut vermeyeceği de aşikardır.
Şu hale göre olayın cereyan tarzı, sanığın PTT içerisine girdikten sonra çekmece ve dolapları karıştırması şeklindeki davranışları, bu esnada kontörlü telefonla bir çok yerle konuşma yapması birlikte değerlendirildiğinde, eylemin kapı ve kilit kırmak suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğunu kabul etmekte kanuni isabet bulunmaktadır.
Kullanılan telefonun "kontörlü" olmasının bu kabulü değiştirmeyeceği de açık ve ortadadır. Çünkü "kontür" ücret alınmasına veya ödenmesine esas olan telefonla konuşma süresini belirleyip, tespit eden bir cihazdır. Mesai saatleri içerisinde kontürlü telefonun başında bir görevlinin bulunması veya bulunmaması da durumu değiştirmemektedir.
Sonuç olarak Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 6.4.1990 gün ve 1989/2-1990/3 sayılı kararında da kabul edildiği gibi, sanığın PTT'ye ait kontürlü telefon cihazı ile rıza olmaksızın konuşmasının kullanma hırsızlığını oluşturduğu sonuç ve kanaatine varıldığından, kanuni isabet görülen ve mahkemece direnilerek verilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, Hak.Alb. E.ESEROL, Hak.Alb. N.YÜCEL, Hak.Alb. Y.ÖĞÜT, Hak.Alb. M.GÜZEL, Hak. Alb.. Î.H. ALSAN' in karşı oyları ile ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
AYRIK OY GEREKÇESİ
Sanık, Lv. Mly. Ok. ve Eğt. Mrk. K. lığı bünyesinde faaliyet gösteren PTT bürosunun kapı ve kilidini kırarak içeriye girmiş, bazı yerleri karıştırdıktan sonra bir şey almamış ancak içeride bulunan kontürlü telefon ile bazı yerlerle, bedel ödemeksizin konuşmuştur.
İlk anda hırsızlık amacı ile içeriye girdiği anlaşılmakta ise de; içeriden herhangi bir mal almadığı da anlaşıldığı üzere temelde hırsızlık suçu ile ilgili bir eylemi söz konusu değildir.
Yerel mahkeme, kontürlü telefon ile sanığın bedel ödemeden bazı yerlerle görüşmüş olmasını TCK. nun 493/1 maddesi içinde değerlendirmiş ise de bu kabul yerinde değildir.
Tebliğnamenin ve Daire kararının değindiği gibi, kontürlü telefon TCK. nun 521 A) maddesi içinde değerlendirilebilecek nitelikte bir otomatik alettir.
Çoğunluk görüşü; sanığın kullandığı bu telefonun TCK. nun 52l/b maddesinde sözü edilen otomatik aletlerden (telefondan) sayılamayacağını, bu madde ile jeton ve benzeri maden parçaları (kart v.s.) ile kullanılabilen otomatik aletlerin ifade edildiği düşünmekte ise de bu düşünceye katılmak mümkün değildir.
Zira, bu telefon düğmelerine basıldığı, gerekli kodlar kullanıldığı takdirde örneğin Singapur ile görüşebiliyorsa (ki görüşebilme yeteneği vardır) o halde bu telefon otomatiktir. Otomatik olmayan telefon araya santral operatörünün girmesi nedeniyle hizmet verebilen telefonlardır.
Burada böyle bir durum söz konusu değildir.
TCK. nun 521/b maddesinde bedelin ne şekilde ödenmemiş sayılacağı (örneğin jeton atmamak, jetona ip bağlayıp konuştuktan sonra jetonu geri almak gibi) hususu unsur olarak değerlendirilmemiştir. Önemli olan bedelin hileli yol kullanarak ödenmemesidir. Kontürlü telefonun başında mesai saatin de memur vardır. Mesai saati olmadığı cihetle, fiilen var olan bu hile (mesai saati olmaması nedeniyle memurun telefon başında bulunmaması) ile telefon kullanıldığına göre, bu telefonun dışarıda kullanılan kartlı ve jetonlu telefonlardan farkı yoktur. Sanık bedel ödemek suretiyle kullanabileceği bu telefonu (otomatik aleti) bedel ödemeden kullanmıştır.
Yerel mahkeme gerekçesinde belirtilen yargı kararlarının, TCK. nun 521/b maddesinin yürürlüğe girmesi ile kanımızca hükmü kalmamıştır. Bu kararlara itibar, mevcut yasa hükmü karşısında, farklı ceza uygulamalarına sebebiyet ile çifte standart yaratır, yasal bir uygulama olmaz.
Bu nedenle; 3 ncü Dairenin 17.2.1998 tarih ve 1998/89-88 sayılı bozma ilamında belirtilen gerekçelerin yerinde bulunduğu yerel mahkemenin direnme hükmünün yasal olmadığı düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.
KARŞI OY YAZISI
Sanık Lv.Er E.D/nun Levazım Maliye Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı bünyesindeki PTT'ye ait binanın kapısını kırarak kimsenin bulunmadığı bir sırada kontürlü telefondan çeşitli telefonlarla görüşme yapmasını TCK. nun 493/1 maddesi kapsamında görerek anılan madde uyarınca sanığı cezalandıran yerel mahkeme kararı çoğunluk tarafından onanmışsa da, TCK. nun 491/1 nci maddesinde hırsızlık "Herkim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alması" biçiminde tanımlanmıştır. Bu tanımdan hırsızlığa konu olan malın taşınabilir bir mal veya bu maddede yazılı ekonomik değer taşıyan "her türlü enerji" olması gerektiğini anlamak gerekir. Bu konudaki yasal boşluğun yasa koyucu tarafından doldurulması esas olup, zorlama yorumlarla eylemin hırsızlık olarak nitelendirilmesi Anayasanın temel ilkelerinden olan suçta yasallık ilkesine (mad.38) ve TCK. nun 1 nci maddesine aykırıdır. Somut olayda sanığın telefonu kullanması TCK. nun 521/b maddesi kapsamında da olmadığından, kırdığı yerin kamuya ait olup olmadığı araştırılarak eyleminin TCK. nun 516 nci maddesi içinde değerlendirilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk oyuna katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy