(353 S. K. m. 165)
İNCELEME KONUSU: Sanık J.Ütğm.Ş.K. hakkında efrada suimuamele etmek suçundan tesis edilen mahkumiyet hükmünü onayan Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin kararma karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 7 nci Kolordu K.lığı Askeri Savcılığının 30.6.1997 tarih ve 1997/1334-514 Esas-karar sayılı iddianamesi ile;
"...Olay tarihinde EĞİL İlçe Jandarma Komutanı olarak görev yapan sanığın odasına HAZİRAN 1996 ayı içerisinde birliğinden izinli olarak memleketine gelen müştekinin oğlu Mehmet Remzi ÖZYILDIZ ile birlikte müştekinin gelerek İlçe Jandarma Komutanı odasında EĞİL Dere Mahallesinde oturan sivil şahıs Eyüp SAVCI' da olduğu halde sanığa hitaben müşketinin "ANAP ilçe Başkanı Sabri beyin selamı var rapor almam için şevkini verirmisin" dediği sanıkta aynı zamanda muhtar olan müştekiye "Muhtar niçin başkalarını araya sokuyorsun Sabri bey benim dostumdur sevk vereceğim yalnız Mustafa Astsubayın yanına git ne kadar para isterse ona ver" dediği, müştekinin "param yok" demesi üzerine onun yüzüne bir tokat atarak "siktir ol git sana sevk vermiyorum" dediği, müştekininde oğlu ile birlikte odadan çıktığı EĞİL Cumhuriyet Başsavcılığına giderek olayları anlatıp sanıktan şikayetçi olduğu, böylece görevi gereği yapması gereken bir işlemi kendisine bir yarar sağlamak amacıyla yapmayan, işlemi zorlaştıran, yetkisini aşarak takdirini gayesi dışında kullanan sanığın GÖREVİNİ KÖTÜYE KULLANMAK, hakaretamiz sözlerle müştekinin yüzüne bir tokat atmak suretiyle de EFRADA SUİMUAMELE ETMEK suçunu işlediği..." iddiasıyla ve TCK.nun 240 ve 245.maddeleri uyarınca tecziyesi istemiyle kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 7 nci Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 10.2.1998
"...Sanığın sevk evrakını vermek üzere tanık Ahmet ÖZYILDIZ' dan para istediği bellidir. Ancak Mehmet Remzi ÖZYILDIZ' ın anlatımına göre evrakı verdikten sonra bunu istediği görülmektedir. Diğer tanıklar olayı bu noktada farklı anlatmaktadırlar. Dolayısıyla Mehmet Remzi ÖZYILDIZ' ın beyanı kabul gördüğü takdirde sanığın görevine giren hususu yerine getirdikten sonra para istemesi olayı söz konusudur ki kanaatimizce burada bir görevi kötüye kullanmadan bahsolunamaz. Çünkü sanık yapması gereken görevi yapmıştır. Ancak diğer tanıkların anlatımında geçtiği üzere sanık sevk kağıdını vermezden önce para istediği kabul olunsa dahi her iki tanığın anlatımından bilahare yapması gereken görevin yani sevk kağıdını imzalayarak tanığa vermek suretiyle yapmıştır. Dolayısıyla sanığın işbu para isteme hadisesinin görevi gereği yerine getirmiş olması nedeni ile görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüs olarak da değerlendirilemeyeceği açıktır. Dava konusu olayda sanığın tüm eylemlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir. Çünkü olay aynı anda, aynı mekanda ve hafiften ağıra doğru seyir izleyen bir hal almıştır. TCK. nun 245 nci maddesinde de "Kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka" ibaresi mevcut olup sanığın para istemesi tanık Ahmet'in param yok demesi üzerine kalkıp onu tokatlaması bir bütün olarak TCK.nun 245 nci maddesinde yazılı suçu oluşturduğu da açıktır. Bu nedenle sanığın memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluşmadığı sonucuna varılıp işbu suçundan beraatına karar verilmesi cihetine gidilmiştir.
Sanığın yukarıda anlatılan olayda tanık Ahmet ÖZYILDIZ' dan sevk evrakını vermek karşılığı olarak para istemesi tanığın parasının olmadığını belirterek bu isteği yerine getirmemesi ve akabinde sanığın tanığa siktir ol git diyerek tokatlaması her üç tanık beyanıyla da sübuta ermiş olup sanığın böylece Ahmet ÖZYILDIZ' a karşı kanunun ve nizamın belirlediği hal ve şartlar dışına çıkarak ondan sevk evrakını imzalaması karşılığı olarak para isteyip verilmemesi nedeni ile tanık Ahmet'e siktir ol git deyip tokatlamak suretiyle efrada suimuamele etmek suçunu işlediğinin sübuta erdiği vicdani kanısına varılarak işbu suçu nedeni ile cezalandırılması cihetine gidilirken asgari hadden uzaklaşılmayı gerektirir bir neden tespit olunamadığından cezası asgari hadden tespit olunmuş, sabıkasının bulunmaması nedeni ile hakkında takdiri tahfif hükümleri ve tecil hükümleri tatbik olunmuş, sanığın işbu eylemi kendisinin askeri görevine dahil olan askerlerin hastaneye sevk işlemlerini yerine getirmesi sırasında işlemiş olması nedeniyle mahkememizin görevli olduğu sonucuna Varılmıştır..." gerekçesi ile görevi kötüye kullanmak suçundan beraatına, efrada suimuamele etmek suçundan eylemine uyan TCK.nun 245 ve 59 ncu maddeleri uyarınca iki ay on beş gün hapis ve iki ay on beş gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten mahrumiyet cezasının As.C.K.nun 34 ncü maddesi uyarınca açığa çıkarılarak infazına, 647 S.K.nun 6 ncı maddesi uyarınca işbu cezaların ertelenmesine..." karar verilmiştir.
TEMYİZ: Sanık, bir iftira sonucu hakkında dava açıldığı, eksik soruşturma ile karar verildiği ve beraat etmesi gerektiği nedenleriyle süresi içerisinde temyize gelmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 22.4.1998 tarih ve 1998/1123 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Yukarıda özetlenen durum karşısında, yerel mahkemece görevi kötüye kullanmak suçuna ilişkin beraet kararının, iddianamede görevi kötüye kullanmak şeklinde değerlendirilen eylemin (sevk evrakını vermek için para istenilmesi) sabit olmaması nedeniyle değil, aksine sabit olmasına karşılık bu eylem ile küfür ve tokat atmak eyleminin bir bütün olarak TCK. nun 245 nci' maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gerekçesiyle verildiği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla görevi kötüye kullanmak suçundan verilip aleyhe temyiz edilmemek suretiyle kesinleşen beraat hükmünün, görevi kötüye kullanmak şeklinde iddianamede yer alan sevk evrakını vermek için para istenilmesi eyleminin de kesinleştiği manasına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.
Çünkü, 353 Sayılı Yasanın 165 nci maddesine göre hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemden ibaret olup, eylemin değerlendirilmesinde, askeri mahkeme iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir.
Yerel Mahkemece, iddianamede yer alan ve iki ayrı suçu oluşturduğu iddia olunan iki eylemin (sevk evrakını vermek için para istenilmesi ve Ahmet ÖZYILDIZ' a küfür edilip tokat vurulması) bir bütün halinde TCK. nun 245 nci maddesinde yazılı suçu oluşturduğu kabul edildiğine göre sübuta erdiği kabul edilen eylemin iddianamedeki sevk maddesinin karşılığı olan suçtan (görevi kötüye kullanmak) ayrıca ceza tayinine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken beraat kararı verilmesi bir çelişki teşkil etmektedir.
Çünkü 353 Sayılı Yasanın 162/2 maddesinde belirtilen kararlardan en lehe olan kararın beraat kararı olduğu kuşkusuz olup, beraat kararı sanığın atılı eylemi işlemediğinin veya eylemin suç teşkil etmediğinin anlaşılması hallerinde verilen bir karar niteliğindedir.
Buna karşılık, iddianamede ayrı bir suç olarak belirtilen ve sabit olduğu kabul edilen bir eylemin yine iddianamede ayrı bir suç olarak yer alan başka bir eylemin içerisinde eridiğinin veya o eylemin unsurları içerisinde mütalaa edildiğinin kabul edilmesi durumunda ise,ikinci eylem içinde mütalaa edilen diğer eylemden dolayı ceza tayinine yer olmadığına karar verilmesi usul hukukuna daha uygun olacaktır.
Ancak, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan verilen beraat kararı aleyhe temyize gelinmediği için beraat kararı temyiz incelemesi dışında kalmakla beraber, mahkumiyete konu eylemlerin "sevk evrakını vermek için para istenilmesi ve verilmeyince de küfür edilip tokatla vurulması" olarak kabul edilmiş bulunması karşısında, mahkumiyet hükmüne konu edilen eylemlerin bir bütün halinde ve iddianamede yer aldığı şekliyle temyiz incelemesinde ele alınarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır..." denilerek sanığın sübutunda kuşku bulunmayan eylemlerinin (sevk evrakı vermek için para istemek ve Ahmet ÖZYILDIZ' a küfür edip tokatla vurmak) ayrı ayrı memuriyet görevini kötüye kullanmaya tam teşebbüs ve efrada suimuamele suçlarını oluşturmasına karşılık, isabetsiz ve kendi içinde çelişki arz eden gerekçe ile eylemlerinin bir bütün halinde TCK.nun 245.maddesinde yazılı efrada suimuamele suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi yasaya aykırı olup, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle sanığın ceza miktarındaki kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere mahkumiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 29.4.1998 tarih ve 1998/269-268 sayılı kararı ile;
"...Olay tarihinde Eğil İlçe J.K.K.olduğundan Garnizon K.yetkisini haiz sanığın izinde iken rahatsızlığım beyan eden asker kişileri doktora şevkle yetkili ve görevli olduğundan (İç Hizmet K.46/C,59.md.), atılı suçtan askeri yargıya tabi olduğu (353 S.K.9.md) açıktır.
Sanığın iddia konusu tüm söz ve davranışlarına mahkeme kararında yer verilmiş, sonuçta; memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan beraat, efrada suimuamele suçundan ise mahkumiyet hükümleri kurulmuştur. Temyiz bulunmadığından beraat hükmünün yerin deliği incelenip tartışılamayacağı gibi, efrada suimuamele suçunun oluştuğuna dair kabul içerisinde yer alan olguyu değerlendirirken, içinde, ayıca memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluştuğundan bahisle bu suçtan da mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği ileri sürülerek (kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere) efrada suimuamele suçundan tesis edilen mahkumiyet hükmünü yasaya aykırı olduğu yönündeki irdelemeyle, salt, bu yönden bozmanın, kesinleşen hükmün dolaylı olarak temyize konu edilmesi anlamını taşıyacağından yasaya uygun olmadığı sonucuna varılarak tebliğnamede ileri sürülen bu görüşe iştirak edilmemiş, inceleme, efrada suimuamele suçundan verilen mahkumiyet hükmüyle sınırlı tutulmuştur..." denilerek bu suçtan kurulan hükümde bir isabetsizlik görülmemiş ve mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 13.5.1998 tarih ve 1998/1123 sayılı tebliğnamesi ile;
İlk tebliğnamede açıklandığı gibi, görevi kötüye kullanmak suçundan verilip aleyhe temyiz edilmemek suretiyle kesinleşen beraat hükmünün, iddianamede yer alan sevk evrakını vermek için para istenilmesi eylemi ile ilgili olarak temyiz incelemesi yapılmasına engel olamayacağı, mahkumiyet hükmüne konu edilen eylemlerin bir bütün halinde ve iddianamede ele alınarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek,
"Bu durum karşısında, sevk evrakını vermek için Ahmet ÖZYILDIZ' dan para istenilmesi eylemi yönünden genel hüküm niteliğinde bulunan memuriyet görevini kötüye kullanma suçu söz konusu olabilecektir.
Her ne kadar istenilen para verilmemiş ise de, yapılan fiil sonucunda kamu idaresinin zarara uğramasının söz konusu ve görevi kötüye kullanma suçunun bir zarar suçu olduğu esası göz önünde bulundurulduğunda bu suça teşebbüs edilmesinin (Tam veya eksik) mümkün olduğu doktrinde kabul edilmektedir (Sahir ERMAN,Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine karşı işlenen suçlar, İstanbul 1992, Sh.213).
Konuya bu açıdan bakıldığında, sanığın sabit görülen eylemlerinin (sevk evrakı vermek için para istemek ve Ahmet ÖZYILDIZ' a küfür edip tokatla vurmak) önceki tebliğ namemizde belirtildiği gibi memuriyet görevini kötüye kullanmaya tam teşebbüs ve efrada suimuamele suçlarını oluşturmaktadır.
Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan verilen Beraet kararının temyiz edilmemek suretiyle kesinleştiğinden bahisle, bu görüşümüze itibar edilmediği takdirde; sanığın yerel mahkemece sabit görülen ve Daire tarafından da bu şekilde kabul edilen eylemleri bir bütün halinde efrada suimuamele suçunu değil memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu cihetle, yerel mahkemece efrada suimuamele suçundan verilen mahkumiyet hükmünün sanığın cezada kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere suç vasfı yönünden bozulması ve dolayısıyla efrada suimuamele suçundan verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına ilişkin Daire kararının kaldırılması gerekmektedir." düşüncesi ile Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sübutunda kuşku bulunmayan maddi olayda, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık mahkemece, görevi kötüye kullanmak suçundan verilen ve kesinleşen beraet kararına konu eylemin, temyiz incelemesinin konusunu teşkil edip edemeyeceği ile suç vasfının tayinine ilişkindir. Bu nedenle mesele, iki aşamada incelenmiştir.
1- USUL YÖNÜNDEN İNCELEME:
İddianamede, sevk evrakını vermek için müştekiden para istemesi nedeniyle sanığın, görevi gereği yapması gereken bir işlemi kendisine bir yarar sağlamak amacıyla yapmadığı, işlemi zorlaştırdığı, yetkisini aşarak takdirini gayesi dışında kullandığı, bu suretle görevini kötüye kullandığı iddia olunmuştur. Askeri mahkemece yapılan yargılama sonucunda; sanığın sevk işlemi için müştekiden para istediği kabul edilmekle beraber, görevi kötüye kullanma suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçe gösterilerek bu suçtan beraat kararı tesis edilmiş ve karar temyiz edilmemek suretiyle kesinleşmiştir.
353 Sayılı Kanunun 165 nci maddesinde hükmün konusunun, iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu öngörüldüğünden ve askeri mahkemece söz konusu eylem ve suç nedeniyle beraat kararı verilip, bu karar kesinleşmiş olduğundan, bu hususta kesin hüküm "bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Askeri mahkemenin, sanığın iddianamede yer alan diğer eylemlerini değerlendirirken para isteme eylemini, sanığın müştekiyi dövme ve hakaret eylemlerinin sebebi olarak gösterdiği, olayın gelişimi içerisinde anılan eyleme de yer verdiği görülmektedir. Bu şekilde yer alan bir değerlendirmeyi, mahkemenin, para isteme eylemini de TCK. nun 245 nci maddesinde tanımlanan suçun maddi unsuru olarak kabul ettiği ve aynı eylemi hem beraat hem de mahkumiyet hükmüne konu yaptığı şeklinde anlamak mümkün değildir. Diğer bir deyişle, mahkemece, para isteme eylemi TCK. nun 245.maddesi içerisinde değerlendirilmiş gibi görünüyorsa da, kararda bu anlatım, sanığın mağdura tokat vurma eyleminin gelişimi içerisinde ifade edilmiş olarak kabul edildiğinden, bu eylemin bu kararda suçun maddi unsuru olarak değerlendirilmiş olduğu ve ayrılması gerektiği yolundaki Başsavcılık görüşüne iştirak edilmemiştir. Bu nedenle, Başsavcılığın aksi düşünceye dayalı itirazının bu bölümü kabule değer görülmeyerek reddedilmiştir. Üyelerden Hak. Alb.A.N.ÖZLER itirazın kabulü gerektiği düşüncesi ile bu kabule katılmamıştır.
Kabul edilen bu sonuçtan sonra Kurulumuz tarafından görev konusu irdelenmiştir.
İddianamede yer alan ve temyiz incelemesine konu eylemin, askeri bir suçu oluşturmadığı ve asker kişiye karşı işlenmediği açık olmakla beraber, sanığın, Eğil İlçe Jandarma Komutanı sıfatı yanında, aynı zamanda TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine göre garnizon komutanı sıfatı da bulunmaktadır. Nitekim dava konusu olayda, müştekinin, askerlik hizmetini yapmakta iken izine gelen oğlunun doktora sevk edilmesi işlemini de sanık, garnizon komutanı sıfatıyla yapmış olup bu hizmet askeri hizmettir. Diğer bir deyişle, sanığın bu olayda mülki, idari veya adli bir hizmeti söz konusu değildir. Bu durumda olay yeri de dikkate alındığında bu davaya bakma görevinin 353 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesi uyarınca askeri yargıya ait olduğu kabul edilmiştir. Üyelerden Hak. Alb.A.TOKAT ve Hak.Alb.A.N.ÖZLER askeri yargının görevsiz olduğu düşüncesi ile kararın görev noktasından bozulması yönünde oy kullanmışlardır.
2- ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME:
İddianamede yer alan, askeri mahkemece ve Dairece, efrada suimuamele olarak nitelendirilen sanığın eylemleri, müştekiye tokat atmak ve "siktir git" demekten ibarettir.
TCK. nun 245 nci maddesinde tanımlanan suçun kanuni unsurları;
a) Devletin cebir kuvvetini kullanmaya yetkili memurun,
b) Görevini yaptığı sırada veya mafevkinde bulunan amirinin emrini infaz sırasında,
c) Kanun ve nizamın tayin ettiği hallerden başka surette bir kimseye kötü muamele yapması veya çizmen eza vermesi veya o kimseyi dövmesi ve yaralaması, olarak maddede yer almıştır.
Jandarmanın, maddede öngörülen nitelikte, diğer bir ifade ile Devletin cebir kuvvetini kullanmaya yetkili memur olduğunda kuşku yoktur.
Ancak, 2803 sayılı jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununda belirtildiği gibi, T.C.Jandarması "askeri bir güvenlik ve kolluk kuvveti" olduğundan (Md.3), kolluk gücü olarak ifa ettiği, mülki, adli ve idari görevleri yanında "Askeri görevleri" de bulunan bir kuruluştur. Bu nedenle, jandarma personelinin işlediği iddia olunan suçlarda, gerek görev yönünden gerek suç vasfının belirlenmesi açısından bu özelliğin gözden kaçırılmaması gerekmektedir.
İlçe Jandarma komutanı olan sanığın, dava konusu olayda kolluk gücü olarak değil, TSK. İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinden kaynaklanan "Garnizon Komutanı" sıfatı ile ve bir erin muayeneye sevk edilmesi gibi askeri bir hizmetin gereği olarak müşteki ile muhatap olduğu ve eylemini de bu sebeple ika ettiği açıktır. Bu durumda, Devletin cebir kullanmaya yetkili memurlarının meşru sınır dışına çıkarak (Zira, memurun, kanun ve nizamın tayin ettiği hallerde fertlere karşı zor kullanması meşrudur) fertlere karşı kötü muamele, cismen eza veya dövüp yaralama gibi eylemlerde bulunmalarını yaptırıma bağlayan TCK. nun 245 nci maddesinin sanık hakkında uygulanması olanağı yoktur. Bu nedenle, sanığın eylemleri, genel hükümler çerçevesinde adiyen müessir fiil ve hakaret niteliğinde olduğu halde mahkemece, eylemin TCK.nun 245 nci maddesi kapsamında nitelendirilmesi ve Dairece bu hükmün onanması yasaya aykırı görülmüş ve itiraza atfen hükmün suç vasfından bozulmasına karar verilmiştir. Bu kabule Üyelerden Hak.Alb.A.TOKAT katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 13.5.1998 tarih ve 1998/1123 sayılı tebliğnamesiyle yapmış olduğu itirazın esasa ilişkin bölümünün 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince farklı gerekçe ile KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 2 nci Dairesinin 29.4.1998 tarih ve 1998/269-268 sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün itiraza atfen suç vasfı yönünden BOZULMASINA, 11.6.1998 tarihinde Üye Hak.Alb.A.TOKAT ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI: 1) As.Yrg.Başsavcılığı tebliğnamelerin de etraflı şekilde açıklandığı gibi, sanığın müştekiden para istemesi eylemine askeri mahkemece görevi kötüye kullanmak suçundan beraat kararı verilmesine rağmen, TCK. nun 245. maddesi uyarınca verilen mahkumiyet kararı içerisinde de yer verilmiştir. Nitekim gerekçeli hükmün 2.sayfasında bu husus açık olarak belirtilmiştir. Bu durumda, askeri mahkemenin sabit gördüğü eylem nedeniyle suç vasfından beraat kararı verdiği, ancak aynı eylemi TCK. nun 245.maddesinde tanımlanan suçun maddi unsuru olarak da kabul ettiği anlaşılmaktadır.
353 Sayılı Kanunun 165.maddesinde, hükmün konusunun, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, eylemin değerlendirilmesinde askeri mahkemenin iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı olmadığı öngörülmüştür. Bu hükme göre; suçun hukuki niteliğinin değişmesi halinde askeri mahkemece, sanığa 166.madde gereğince ek savunma hakkı tanınarak hükme varılması gerekmektedir. Şayet müterakki suç söz konusu ise, ağır suç içerisinde yer alması nedeniyle cezalandırılmayan fiiller için ayrıca bir karar verilmesine de gerek yoktur. Diğer bir ifadeyle, mahkemelerin sabit gördükleri ve suç teşkil eden eylem hakkında, suç vasfından veya eylemin başka bir suçun maddi unsurlarını oluşturduğu gerekçesi ile beraat kararı vermeleri mümkün değildir. Zira, Beraat kararı, ya sanığın isnat olunan eylemin faili olmadığı ya da eylemin suç teşkil etmediği hallerde verilen bir karardır. Buna rağmen verilen bir beraat kararının, hukuki değerden yoksun olduğunun kabulü gerekir. Çünkü böyle bir karara "kesin hüküm" niteliği kazandırmaya usul yasaları hükümleri olarak vermez. Nitekim, Yargıtay C.G.K. nun 28.9.1987 tarih ve E. 1987/4-219, K. 1987/415 sayılı kararında bu husus çok açık biçimde vurgulanmıştır.
Bu durumda, somut olayda askeri mahkemece, olayın bir bütün olarak TCK. nun 245 nci maddesinde yazılı suçu oluşturduğu, yani iddianamede yer alan ve görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilen maddi eylemin de anılan suçun maddi unsurunu oluşturduğu kabul edildiğine göre görevi kötüye kullanmak suçundan beraet karan verilmesine olanak bulunmamaktadır. Askeri mahkemece, aynı eylem nedeniyle hem beraet hem de mahkumiyet kararı verilerek hüküm karıştırılmıştır (Teşviş edilmiştir). Bu nedenle verilen beraet kararının hukuki değeri yoktur. Temyiz incelemesinin, sanığın sevk işlemi ile ilgili görevi yönünden de yapılması ve görevi kötüye kullanma suçunun oluşup oluşmadığının tartışılması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmadım.
2) Çoğunluk kararı ile, sanığın görevi kötüye kullanmak suçuyla ilgili beraet kararının "kesin hüküm" niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu suretle, sanığın "askeri hizmet" ifa ederken görevini kötüye kullanmak suçu ile TCK. nun 245 nci maddesini ihlal suçu arasındaki bağlılık ortadan kalkmıştır.
Dosya kapsamına göre; izinli olarak Eğil'e gelen ve doktora şevkini isteyen müştekinin oğlu er M. Remzi ÖZYILMAZ' ın hastalığı söz konusu olmayıp, adı geçen hatır raporu almak için şevkini istemektedir. Hukuka aykırı bu istemi para karşılığı yerine getireceğini söyleyen sanığın, müştekinin para vermeyeceğini söylemesi üzerine onu dövmesi ve hakaret etmesinin, yapılması gereken askeri görev ile ilgisi bulunmamaktadır. Zira, sanıkta gayrı meşru bir zemindedir ve yasa dışı isteği yerine getirilmeyince, dava konusu fiilleri ika etmiştir.
Bu durumda saiki ne olursa olsun sanığa isnat olunan eylemler ve tecziye maddesi nazara alındığında davaya bakmaya askeri mahkemelerin görevli olmadığı açıktır. Bu nedenlerle, askeri mahkeme hükmünün görev yönünden bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde tecelli eden çoğunluk görüşüne katılmadım.
MUHALEFET ŞERHİ:
1) İzinli Er M. Remzi ÖZ YILMAZ gerçekte hasta değildir. Bu er için hatır raporu alınmak üzere Jandarmadan sevk yazısı istenmiştir. Bunu sanık Ütğm. bilmektedir. Sanığın böyle bir askeri görevi yoktur. Aslında yapılmaması gereken bir iş için para istemiş, verilmeyince müştekiyi dövmüş ve ona hakaret etmiştir. Ancak çoğunluk kararı ile, eylemin, görev suiistimaline ilişkin olan ilk bölümünden verilen beraat kararının kesinleştiği kabul edildiğine göre, artık askeri mahkemenin hala görevli olduğunu kabul etmek kanımca çelişkidir.
Bu nedenle hükmün görev yönünden bozulması gerektiği düşüncesindeyim.
2) Müştekinin dövülüp sövülmesi eylemi, sanığın Garnizon Komutanlığı sıfatından doğan bir askeri görevin ifası sırasında ve erin doktora şevki nedeniyle işlendiği kabul edildiğine göre, eylemi adiyen müessir fiil ve adiyen hakaret olarak vasıflandırmak da kanımca yerinde değildir.
Eylemin bütün olarak memuriyet görevinin suiistimal olarak değerlendirilmesinin daha isabetli olacağı kanısı ile çoğunluk kararına katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy