(1632 S. K. m. 63)
İNCELEME KONUSU: Sanık Yd.Sb.Ad.Adayı CM. hakkında bakaya suçundan tesis olunan beraat hükmünü onayan Askeri Yargıtay 5 nci Dairesinin kararına Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 1 nci Ordu K.lığı Askeri Savcılığı'nın 9.2.1998 tarih ve 1998/282-62 sayılı iddianamesi ile; sanığın, 20.11.1997-17.12.1997 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği iddiası ve As. C.K.nun 63/1-A maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: 1 nci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesi'nin 16.3.1998 tarih ve 1998/343- 95 sayılı hükmü ile,
"...İ.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesinden mezun olan sanığın 96/11 grup olarak askerliğine karar alındığı, Kasım 1997 celbine tabi olduğu, tebliğ mahiyetinde olan TRT duyurularına göre en geç 20.11.1997 tarihine kadar askerlik şubesine başvurarak şevkini sağlatması ve 23.11.1997 tarihine kadar test ve mülakat merkezine katılmasının gerektiği, sanığın ise 17.12.1997 tarihinde askerlik şubesine müracaat ettiği sabit olmakla birlikte; sanık rahatsızlığı nedeniyle zamanında sevkini sağlatamadığını, rahatsızlığının biraz artması sonucu doktora gittiğini, kendisine 21.11.1997 tarihinden itibaren 10 gün süre ile rapor verildiğini, askerlikten kaçmak gibi bir düşüncesinin olmadığım beyan etmiştir. S.S.K.Süreyya paşa Göğüs Kalp Damar Hastalıkları Eğitim Hastanesi tarafından düzenlenen rapordan sanığa 21.1.1997-30.11.1997 tarihleri arasında rahatsızlığından dolayı istirahat verildiği belirlenmiştir. Sanığın beyanları son sevk gününden bir gün sonra alınan 10 günlük istirahatı içeren rapor ve sanığın kısa bir süre sonra askerlik şubesine başvurması karşısında samimi bulunmuş ve itibar edilmiştir. Kaldı ki sanık 20.11.1997 tarihinde askerlik şubesine başvurup sevkini sağlamış olsa bile rahatsızlığı nedeniyle 21, 22, 23 Kasım 1997 tarihleri ile test ve mülakat merkezine katılması mümkün olmayacaktır. Somut olayda 20.11.1997 tarihinden sanığın mazeretinin başladığı 21.11.1997 tarihi arasında gün unsuru da oluşmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle sanığın sağlık mazereti bulunduğundan zamanında askerlik şubesine müracâat edemediği sonucuna varılmış, unsurları oluşmayan müsnet suçtan beraatına karar verilmiştir..." denilerek Beraat hükmü tesis edilmiştir.
TEMYİZ: Askeri Savcı, suçun sübuta erdiği nedeniyle süresi içerisinde temyize gelmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığımın 28.4.1998 tarih ve 1998/1170 sayılı tebliğnamesinde suçun sübuta erdiği belirtilerek beraat hükmünün bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 5 nci Dairesi'nin 6.5.1998 tarih ve 1998/253-249 sayılı ilamı ile;
Askeri mahkemece verilen beraat kararında ve gösterilen gerekçede herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle hükmün Oyçokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 27.5.1998 tarih ve 1998/1170 sayılı tebliğnamesi ile;
"...KASIM 1997 celp duyurusuna göre, 96/11 nci grup Yd.Sb.Adayı olan sanık 5 KASIM 1997 tarihine kadar yabancı, 10-20 KASIM 1997 tarihleri arasında da yerli Askerlik Şubesine başvurarak sevkini yaptırmak zorunda olup, son sevk günü 20 KASIM 1997 tarihidir. 21,22 ve 23 Kasım 1997 tarihlerinde de test ve mülakat merkezine katılmak mecburiyetindedir.
Sanık 20.11.1997 günü sevkini yaptırmamak suretiyle sevk bakayası durumuna düşmüş ve suç işleme iradesini ortaya koymuş olup, bu tarihi takip eden 21.11.1997 gününden itibaren ne şubece sevki, ne de doğrudan test ve mülakat merkezine katılması mümkündür. Bu durumda bir sonraki celp dönemine kalmıştır.
Sanık 21.11.1997 günü SSK. Süreyya Paşa Göğüs Hastalıkları Hastanesine başvurarak, bu tarihten geçerli olmak üzere 10 günlük istirahat raporu almış ise de; aldığı bu rapor, emsalinin bir gün önce sevk edilmesi nedeniyle işlemeye başladığı bakaya suçunda temadiyi kesmemektedir. Bu suçun temadisi, sanığın askerlik şubesine başvurduğu 17.12.1997 tarihinde sona ermektedir.
Bilindiği gibi er ve erbaş statüsünde askerlik yükümlülüğünü yerine getirecek olanlar, askerlik şubesine emsallerinin son sevk gününden sonraki günde başvurduklarında yine de sevkleri yapılmakta ve askerlik hizmetine başlatılabilmektedirler. Oysa yedek subay aday adayları için bu durum farklılık arz etmektedir. Bir yedek subay aday adayı şubesine son sevk gününden sonraki gün başvurduğunda artık sevk edilmemektedir. Eğer yedek subay aday adayları yönünden bakaya suçunun oluşması için son sevk gününden sonra bir tam gün geçmesi şartı aranır ise kanuna karşı hile yapmak imkânı yaratılmış olmaktadır. Yani bir yedek subay aday adayı son sevk gününün ertesi günü şubeye başvurarak hem bakaya suçunun oluşmamasını sağlayacak, hem de, şubece artık sevki yapılmayacağından, yasal mazereti olmaksızın sevkini erteletmiş olacaktır. Bu sebeple olayımızda, son sevk günü de şubesine gelmemek suretiyle sevkini yaptırmayan yedek subay aday adayı sanığın, bakaya suçu başladıktan sonra ortaya çıkan sağlık mazeretinin, bakaya suçunun temadisini kesecek nitelik taşımaması gerektiği kanaatine ulaşılmaktadır.
Sanığın rahatsızlığının rapor almazdan önceki günlerde başladığına ilişkin beyanı ise mücerret bir iddiadan ibaret olup, çoğu zaman hastalığın başlaması ile birlikte istirahatı gerektiren safhaya ulaşması da söz konusu olmayabilir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun benzer olaylarla ilgili olarak verdiği 23.10.1997 gün ve 1997/137-131 sayılı kararı ile, bu kararın esas alındığı 27.3.1997 gün ve 1997/51-51 sayılı kararlarında da son sevk günü geçtikten sonra alman istirahat raporlarının, işlenmeye başlayan suçun temadisini kesmeyeceği kabul edilmiştir. Bu nedenle yerleşik hal alan görüşe aykırı olarak verilen Daire kararının kaldırılması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır..." denilerek Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanığın Yd.Sb.Ad.Adayı olarak Kasım 1997 celbinde sevke tabi olup, Askerlik Şubesine son başvuru tarihinin 20.11.1997 .olduğu, 21.11.1997 tarihinden itibaren "pnömoni" tanısı ile (10) gün iş göremezlik raporu aldığı ve bu raporu, askerlik şubesine başvurduğu 17.12.1997 tarihinde şubeye ibraz ettiği hususlarında kuşku bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, şubeye son başvuru tarihini geçiren sanığın ertesi günü aldığı bu raporun, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu Kararları muvacehesinde bakaya suçunun temadisini kesip kesemeyeceği, dolayısıyla suçun sübutuna ilişkindir.
Askeri Ceza Kanunun 63 ncü maddesinde tanımlanan bakaya suçunda, diğer unsurlar yanında mükelleflerin "mazeretsiz olarak" celbe icabet etmemeleri de kanuni unsur olarak yer almıştır.
Kanunda "mazeret" kavramının kapsamı belirlenmediğinden, bunun, makul ve mantıki nedenlere dayandırılması kaydıyla takdirinin mahkemelere ait olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle her olayda celbe icabet etmemenin nedenleri ve sanıklar tarafından mazeret olarak ileri sürülen hususlar farklılık arz edeceğinden, daha önce verilmiş kararlar örnek gösterilerek bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Böyle bir uygulama, gayri adil sonuçlara yol açabileceğinden her somut olayda sanığın mazeretinin haklı ve yerinde olup olmadığı araştırılmalı ve varılacak kanaat doğrultusunda karar tesis edilmelidir.
Bu çerçevede sanığın mazereti incelendiğinde; adı geçenin askerlik şubesi tarafından alınan ifadesinde rahatsız olduğunu bu nedenle celbe icabet edemediğini beyanla almış olduğu sağlık raporunu ibraz ettiği, mahkemece saptanan sorgusunda rahatsızlığının önce de mevcut olduğunu biraz artınca doktora gittiğini beyan ettiği, usulüne uygun olarak S.S.K.Hastanesinden alındığı anlaşılan rapordaki "pnömoni" tanının da genel nitelikteki bilgilere göre sanığın beyanını doğruladığı anlaşılmıştır.
Ceza yargılamasında kural, savunmanın kanıtlanması değil, savunmanın aksinin kanıtlanması olduğundan, bu davada hangi mantıki ve objektif delil ile sanığın bir gün önce hasta olmadığı kabul edilecektir? Bu soruya olumlu yanıt verilemeyeceğine göre, savunmanın samimi olduğu ve sanığın mazereti nedeniyle bakaya kaldığı, atılı suçun kanuni unsur yönünden oluşmadığı kabul edilmelidir. Nitekim, itiraz tebliğnamesinde değinilen Daireler Kurulu kararlarında da şubeye son başvuru tarihinden sonra alman raporlarla ilgili olarak tüm ihtimalleri karşılayacak kesin bir kriter konulmadığı, o kararlara konu olan olaydaki mazeret nedenlerinin geçerli olmadığının vurgulandığı görülmektedir. O halde anılan kararların incelenen dava konusu olayla bir benzerliği bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; askeri mahkemece dosyada mevcut delillerin tartışılıp değerlendirilmesinden sonra edinilen vicdani kanaatle, sanığın savunmasının samimi bulunarak, "mazeret unsurunun" oluşmaması nedeniyle suçun sübuta ermediğine karar verilmesinde ve Dairece bu takdirde bir isabetsizlik görülmeyerek beraat hükmünün onanmasında yasaya aykırılık görülmemiş ve aksi düşünceye dayalı itirazın reddine karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 27.5.1998 tarih ve 1998/1170 sayılı tebliğnamesiyle yapmış olduğu itiraz kabule değer görülmediğinden 353 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince İTİRAZIN REDDİNE,
11.6.1998 tarihinde üyelerden Hak. Alb. A.TOKAT ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
KASIM 1997 celp duyurusuna göre; 96/11 nci gurup Yd.Sb.Adayı olan sanık, 5.11.1997 Tarihine kadar yabancı, 10-20 Kasım 1997 Tarihleri arasında da Yerli Askerlik Şubesine başvurarak sevkini yaptırmak zorundadır.
Son sevk günü 20.11.1997 dir.
21,22 ve 23 Kasım 1997 Tarihlerinde ise, test ve mülakat merkezine katılmak mecburiyetindedir.
Sanık, 20.11.1997 günü de sevkini yaptırmamak suretiyle, sevk bakayası durumuna düşmüş, bu suçu işleme iradesini ortaya koymuştur.
Bu tarihi takip eden 21.11.1997 Gününden itibaren, ne şubece sevki ve ne de doğrudan test ve mülakat merkezine katılması mümkündür.
Artık bir sonraki celp dönemine kalmıştır.
Sanık, 21.11.1997 Günü S.S.K. Süreyya Paşa Göğüs Hastalıkları Hastanesine başvurarak, bu tarihten geçerli olmak üzere 10 Günlük istirahat raporu almış ise de; aldığı bu rapor, emsalinin bir gün önce sevk edilmesi nedeniyle, işlemeye başladığı bakaya suçunda temadiyi kesmez. Bu suçun temadisi, sanığın Askerlik Şubesine başvurduğu 17.12.1997 tarihinde sona ermiştir.
Sanığın, rahatsızlığının, rapor almazdan önceki günlerde başladığına dair beyanı ise, mücerret bir iddiadan ibarettir. Kaldı ki; çoğu zaman hastalığın başlaması ile birlikte, istirahatı gerektiren safhaya ulaşması da söz konusu olmayabilir.
As. C.K.nun 63. Maddesinde Bakaya suçlusu "Yaşıtlarının veya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunan" şeklinde tarif edilmektedir.
Daireler Kurulunun 23.10.1997 gün ve 1997/137-131 Sayılı Kararı ile bunun dayandığı 27.3.1997 gün ve 1997/51-51 Sayılı Kararlarında; son sevk günü geçtikten sonra alınan istirahat raporlarının, önceden işlenmeye başlanan bakaya suçunda temadiyi kesmeyeceği kabul edilmiştir.
Bunlardan 1997/51-51 sayılı kararda, emsalinin sevk tarihinden itibaren (gün unsuru) dahi tamamlanmadan alman istirahat raporuna itibar edilemeyeceği belirtilmiş ve ilk karardaki bu hususta tereddüt meydana getirebilecek konuya da açıklık getirilmiştir.
İçtihatlar, Hukukun en önemli kaynaklarından biridir. Yargının, benzer olaylarda benzer kararlar vermesi içtihat birliğini sağlar. Tabiatta hiçbir olayın, diğeriyle tıpa tıp ayniyle cereyan etmesi mümkün değildir. Ancak, benzer olaylarda benzer kararlar verilmesi, yargıya olan güveni arttırır. Yargı Kararlarında istikrar, doğru karar vermek kadar önemlidir. İçtihatlardaki değişiklikler, Mahkemeleri tereddüde sevk etmektedir. Tevhidi içtihada gidilmesinin amacı da, benzer olaylarda farklı kararlar verilmesini önlemektir.
Sanığın sağlık özrü, emsalinin sevkinden, yani bakaya suçunu işlemeye başladıktan sonra ortaya çıkmıştır. Sanık bu özrün daha önceden var olduğunu ispat etmek durumundadır. Mücerret (önceden de hasta idim) şeklindeki beyan (delil) değildir. Mahkemeler, (Bu savunmanın aksi ispat edilemiyor, öyleyse kabul etmek zorundayız) diyemez. Aksi hal, istirahat raporlarının, alındıkları günden itibaren geçerli olduğuna dair kuralı anlamsız kılar. Sanığın, istirahat raporunu aldığı 21.11.1997 tarihinden önce de hasta olduğunun kabulü bir varsayımdır.
Bu nedenle, önceki iki Drl.Krl.kararına da aykırı gördüğüm çoğunluk karar ve gerekçesine katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy