(1632 S. K. m. 66)
İNCELEME KONUSU: Firar suçundan sanık terhisli er Ö.B. hakkında askeri mahkemece tesis olunan mahkumiyet hükmünü eksik soruşturma nedeniyle bozan Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin kararma karşı Başsavcılık tarafından yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 5 nci Zh.Tug.K.lığı Askerî Savcılığının 21.9.1995 tarih ve 1995/1913-852 Esas-Karar sayılı iddianamesi ile;
"...Sanığın; firar durumunda iken 03 MAYIS 1995 tarihinde yakalandığı, yakalanmasını müteakip daha önce işlemiş olduğu bir başka firar suçundan dolayı gıyabi tutuklu olması nedeniyle 04 MAYIS 1995 günü GAZİANTEP 3.Snf.As.Cezaevine kapatıldığı, buradan da 25 MAYIS 1995 günü tahliye edildiği, tahliyesini müteakip görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yer olan birliğine katılması gerekirken katılmayarak firar ettiği, firar durumunda iken 21 AĞUSTOS 1995 tarihinde kendiliğinden birliğine döndüğü, bu suretle 25 MAYIS 1995-21 AĞUSTOS 1995 tarihleri arasında firar suçunu işlediği..." iddiasıyla ve As.C.K.nun 66/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
İLK TEMYİZ SAFHASI: 5 nci Zırhlı Tugay Askerî Mahkemesinin 6.6.1996 tarih ve 1996/363-228 Esas-Karar sayılı hükmü ile; tesis olunan mahkumiyet kararının sanık tarafından neden gösterilmeksizin temyizi üzerine Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 16.10.1996 tarih ve 1996/642-639 sayılı ilamı ile;
"...25.5.1995 günü Gaziantep Askerî Cezaevinden tahliye olduğu, aynı gün Gaziantep Merkez Komutanlığına, oradan da Gaziantep-Şahin bey Askerlik Şubesine teslim edildiği anlaşılan sanığın, ne şekilde ve hangi gün firar ettiğinin, şubece kıtasına sevk edilip edilmediğinin araştırılmasından sonra hükme varılması gerekli görüldüğünden, hükmün noksan soruşturmadan bozulmasına..." karar verilmiştir.
HÜKÜM: 5 nci Zh.Tug.K.lığı Askerî Mahkemesinin 31.12.1997 tarih ve 1997/525-1131 Esas-Karar sayılı hükmü ile; bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda, sanığın, As.C.K.nun 66/1-a, TCK.nun 59.maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hüküm, sanık müdafii tarafından, sanığın yeniden müşahedeye sevk edilmesi gerektiği ve eksik soruşturma ile karar verildiği nedeniyle süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 29.4.1998 tarih ve 1998/1238 sayılı tebliğnamesi ile hükmün onanmasına dair görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 6.5.1998 tarih ve 1998/262-258 sayılı ilamı ile;
"...25.5.1995 günü Gaziantep Askerî Cezaevinden tahliye edilen sanığın, önce Gaziantep Merkez Komutanlığına, oradan da aynı gün Şahin bey Askerlik Şubesi Başkanlığına (burada görevli Çvş.S.Y.'a teslim edildiği anlaşılmaktadır. Dosya (121) ve (235) dizilerdeki Şahin bey Askerlik Şubesi Başkanlığı yazılarında sanığın bundan sonra Şehit kamil As.Şubesi Başkanlığının 25.5.1995 gün ve As.Ş.7200-9/3.Ks.(1973/Ybc) sayılı yazısı ile serbest olarak kıtasına sevk edildiği belirtilmekte ise de; bu sevk yazısı dosyada bulunmadığından, sanığın başka bir garnizonda (Suruç'ta) olan birliğine ne şekilde sevk edildiği, özellikle, o tarihlerde yürürlükte olan Askerî Ceza ve Tutukevleri Yönetimine ait 1986 tarihli Yönetmeliğin (16.6.1987 tarihinde değişen) 109 ncu maddesine göre, Askerlik Şubesince, iaşe ve yol giderleri verilmek suretiyle, serbestçe sevk edilip sevk edilemediği anlaşılamamaktadır.
O tarihte kıtasına gitmeyen sanık, ancak 21.8.1995 tarihinde kendiliğinden katısına teslim olmuştur. (15, 19, 21, 22).
Bu durumda, sanığın şubeden şevki ile ilgili bozma sebebinin gereği gibi yerine getirilmediği anlaşıldığından, bu kere bu hususun Şehit kamil Askerlik Şubesi Başkanlığından da (25.5.1995) günlü sevk yazıları ilgi gösterilmek suretiyle) sorulduktan sonra gelecek cevaba göre, sanığın suç kastının ortaya konularak bir hükme varılması gerekli görüldüğünden..." hükmün noksan soruşturma sebebiyle bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askerî Yargıtay Başsavcılığının 28.5.1998 tarih ve 1998/1238 sayılı tebliğnamesi ile;
"...Sanık Şahin Bey Askerlik Şube Başkanlığının yazılarına göre Şehit kamil Askerlik Şube Başkanlığının yazısı ile serbestçe kıtasına sevk edilmiştir.
Sanık hiçbir ifadesinde cezaevinden çıktıktan sonra şubece birliğine sevk edilmediği, yol parası ve harçlığı verilmediği yolunda bir iddiası bulunmamaktadır. Yol parası verilmediği düşünülse de bu hal sanığın kıtasına gitmemesi için bir hak sağlamaz. Cezaevinden çıkan kıtası ile ilişkisi kesilmeyen mükellef askerliğe devam zorundadır. Vazifesinin isbatı vücut etmekle yükümlü kıldığı yer kıtasıdır Askerî cezaevinde 21 gün tutuklu kalan sanığın kıtası ile ilişkisi kesilmez. Drl.Krl.8.12.1972 gün ve 1972/65-73 sayılı kararında cezaevi idaresinin kendi üzerlerine düşen görevleri yapmamasının sanığın işlediği suçu mazur göstermeyeceği kabul edilmiştir.
Yine Drl.Krl.nun 25.3.1982 gün ve 1982/56-56 sayılı kararında da As.Hastaneden kıtasına taburcu edilen erin İç Hizmet Yönetmeliğinin 291. maddesine göre birliğine sivil ve askeri vasıta ile sevk edilmemesinin As. Hastanenin kendi sorumluluğuna taalluk edeceği, sanığın suç kastını ortadan kaldırmayacağı kabul edilmiştir. Bu itibarla sanığın birliğine sevk edildiği ilk sevk alınan şubece evrakın gün ve sayısı belirtilerek bildirilmesinde ve aksinin sanık tarafından iddia edilmemesi nedeniyle firar suçunun oluşumunda noksan soruşturma bulunmadığı değerlendirilmiştir..."
Gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararının KALDIRILMASINA,
Diğer yönlerden inceleme yapılmak üzere dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar verilmesi istemi ile Daire kararma süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dosya kapsamı itibariyle sanığın, 4.5.1995 tarihinde tutuklanarak Gaziantep Askerî Ceza ve Tutukevine kapatıldığı ve 25.5.1995 tarihinde tahliyesini müteakip serbest olarak sevk edildiği birliğine katılmadığı ve 21.8.1995 tarihinde kendiliğinden katıldığı hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık tahliyesini müteakip serbest olarak sevk edildiği bildirilen sanığın bu şevki ile ilgili eksik soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Dosyadaki belgelere göre; sanık 25.5.1995 tarihinde tahliye edilerek Gaziantep Garnizon Merkez K.lığına (Dz. 17), anılan merkez komutanlığı tarafından da Şahin bey Askerlik Şubesinde görevli P.Çvş.S.Y.'a (Dz.33) teslim edilmiş ve aynı gün Şehit kamil As.Şube Başkanlığı tarafından serbest olarak birliğine sevk edilmiştir. (Dz.121) Askerî Mahkemece bu husustaki bozmadan sonra yapılan soruşturmada, Şahin bey As.Şb.Bşk.lığınca, sanığın Şehit kamil As.Şube Başkanlığının 25.5.1995 gün ve As.Ş.7200/3.Ks. (1983Ybc) sayılı yazısıyla 25.5.1995 günü serbest olarak sevk edildiği bildirilmiştir. Sanık Şahin Bey Askerlik Şubesi yükümlüsü olup, yapılan soruşturma sonucu elde edinilen bilgilerin bunlardan ibaret olduğu görülmektedir.
Askerî Ceza ve Tutukevleri Yönetmeliğinin 109 ncu maddesinde; askeri ceza ve tutukevlerinden tahliye edilen erbaş ve erlerin, merkez veya garnizon komutanlıklarına teslim olunacakları, bunlardan birlikleri başka garnizonlarda olanların birlik ve kurumlarına sevk edilmek üzere en yakın askerlik şubesine teslim edilecekleri ve askerlik şubelerince de iaşe ve yol giderleri verilmek suretiyle birlik ve kurumlarına serbest olarak sevk olunacakları öngörülmektedir. Dosyada sanığa iaşe ve yol gideri verilip verilmediği konusunda bir açıklık olmamakla beraber, sanığın iaşe ve yol giderleri ödenmediğine ve kıtasına bu nedenle katılamadığına dair bir savunması yoktur. Ayrıca, (21) gün gibi kısa bir süre askeri cezaevinde tutuklu kalan sanığın, kıtası ile bağı kesilmemiştir. Bu durumda sanık, katısına katılmak zorunda olduğundan tahliyesinden sonra teslim edildiği askerlik şubesi tarafından sevk işleminin nasıl yapıldığı konusunun yeniden araştırılmasına gerek olmadığı, bu hususta eksik soruşturma bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu kabule, Üyelerden Hâk. Alb.M.SÖNMEZ ve Hâk.Alb.D.DİNÇER katılmamışlardır.
Bununla beraber; sanığın, askeri mahkemece, uyuşturucu madde kullanmak suçundan 1.230.000. TL ağır para cezasına, izin tecavüzü suçundan beş ay hapis cezasına mahkum edildiği, 1994 yılında işlediği firar suçu nedeniyle hakkında suç dosyası düzenlendiği, Diyarbakır Askerî Hastanesine uyuşturucu madde kullanmak suçu nedeniyle sevk edildiği halde yoldan firar ettiği ve bu firar suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 6.5.1998 tarih ve 1998/262-258 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesinin 17 nci maddesinde yapılan ve 18.3.1997 tarih ve 22937 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan değişiklikte " B) Kronik nitelik kazanmış Antisosyal kişilik, toksik madde ve alkol bağımlılıkları, AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; en az üç Antisosyal eylemlerinden dolayı almış oldukları cezaların infaz edilmesine rağmen iyileşmeyerek, bozukluklarının kronik nitelik kazanmış olması, askerlik uyumlarının bozulması ve bu niteliklerinin kıt'a anketi veya adli dosyalar gibi yazılı belgelerle saptanarak sağlık raporlarında belirtilmesi gereklidir." Denilmektedir. Anılan yönetmeliğin 6 ncı maddesinde de "Hastalık ve arızaları Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerin askerliğe elverişli olmadıkları" öngörülmüştür. Bu hükümlere rağmen (Dz.225) deki adli rapora göre "Antisosyal kişilik" tanısı ile askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği anlaşılan sanık hakkındaki, yukarıda belirtilen suçlarına ilişkin hükümlerin ve enfaz evrakının dosyaya ithal edilmediği, sanığın bu belgelerle müşahade altına alınmaması nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığının eksik bilgi ve belgelere dayanılarak saptandığı (Nitekim adli raporda sanığın sadece yargılanmakta olduğu 26.2.1995-3.5.1995 ve 25.5.1995-21.8.1995) tarihleri arasındaki firar suçlarına değinilmektedir) görülmektedir. Bu durumda sanığın, işlediği iddia olunan son firar suçunun sübutu açısından arzettiği önem itibariyle "askerliğe elverişli olduğuna" ilişkin raporun yeterli olduğunu kabul etmek olanağı bulunmadığından, sanığın yukarıda belirtilen suçlarına ilişkin mahkumiyet hükümleri ile bu hükümler infaz edilmiş ise buna ait belgelerin ve varsa sanık hakkındaki sağlık işlemlerine ilişkin evrakın dosyaya ithal edilerek, adı geçenin askerliğe elverişli olup olmadığının sıhhi kurul kararı ile yeniden belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, Dairenin eksik soruşturmaya ilişkin bozma nedeninde isabet olmamakla beraber, sanığın "askerliğe elverişlilik" halinin yeniden saptanması için Başsavcılığın itirazı değişik gerekçe ile kabul edilerek hükmün eksik soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Askerî Yargıtay Başsavcılığının 28.5.1998 tarih ve 1998/1238 sayılı tebliğnamesi ile yapılan itirazın 353 sayılı kanunun 224 ncü maddesi gereğince değişik gerekçe ile KABULÜNE,
Askerî Yargıtay 5 nci Dairesinin 6.5.1998 tarih ve 1998/262-258 sayılı kararının 26.5.1995-21.8.1995 tarihleri arasında firar suçu ile ilgili bölümünün KALDIRILMASINA,
Bu suçla ilgili hükmün, sanık müdafiinin temyizine atfen 353 sayılı kanunun 221 nci maddesi gereğince sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı hususundaki eksik soruşturma nedeniyle BOZULMASINA,
25.6.1998 tarihinde Üyelerden Hâk.Alb.A.TOKAT, Hâk.Alb.V. ÖZENİRLER, Hâk.Alb.F.CENGİZ, Hâk.Alb.İ.H.ALŞAN ve Hâk.Alb.M.M. EMRE' nin karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sanığın Cezaevinden tahliye edilmesini müteakip (2 nci firarına giderken) şubece kıtasına sevk edilip edilmediği, sevk edilmiş ise, ne şekilde sevk edildiğine ilişkin noksan soruşturma bulunmadığına dair itiraz doğrultusundaki Çoğunluk kararma aynen katılıyoruz.
Bununla birlikte, yerel mahkeme hükmünün bu kere sanığın Askerliğe elverişli olup olmadığının yeniden tesbitine yönelik bozma sebebine ise katılamıyoruz. Şöyle ki;
5 nci Dairenin 16.10.1996 gün ve 1996/642-639 sayılı bozma ilamı incelendiğinde; sanığın son iki firar suçunu işlemeden önceki suçlan, eylemleri ve sabıkaları tek tek yazılarak, evvelce ayaktan yapılan muayenesi sonunda Psikiyatri Uzmanı (Doç.Dr.) tarafından sanığın müşahadesine gerek olmadığı yolundaki mütalaasına itibar edilmeyip, bunlar dikkate alınmak suretiyle sanığın cezai ehliyeti ile askerliğe elverişlilik halinin tesbit edilmesi uygun görülmüş ve hüküm bu gerekçe ile de bozulmuştur. (Dz.153)
Yerel Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ve sanık Diyarbakır Askerî Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde 14-16 Temmuz 1997 tarihleri arasında müşahade altında tutularak verilen Adli raporda; sanığın Antisosyal Kişilikte olmakla beraber, TCK. nun 46, 47 nci maddelerinden istifade etmeyeceği belirlenmiş, ayrıca aynı Askerî Hastane Sağlık kurulunun 16.7.1997 gün ve 3427 sayılı kararı ile; suç tarihlerinde ve halen askerliğe elverişli olduğu tesbit edilmiştir (D.225).
Bu rapor, TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde yapılan ve 18.3.1997 günlü Resmi Gazetede yayınlanan yeni şekli (değişikliği) yürürlüğe girdikten 4 ay kadar sonra verilmiştir. Raporda bu değişikliğin dikkate alınmış olması doğaldır.
Bu Adli Raporun (sanığın müşahedesi, Adli dosyasının incelenmesi ve ruhsal muayenesi) sonunda verildiği açıkça belirtilmektedir.
Sanığın daha önce işlediği suçlarla ilgili bilgiler, dava dosyasında ve 5.Dairenin ilk bozma kararının 2 nci sayfasında vardır.(l53)
Bu nedenle, çoğunluğun bu hususların yeniden araştırılmasına yönelik bozma kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy