(765 S. K. m. 416)
İNCELEME KONUSU: Sanık re'sen emekli Astsb.Ş.S.S. hakkında zorla ve tehditle evli kadının ırzına geçmek suçundan tesis edilen mahkumiyet hükmünü suç vasfı yönünden bozan Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin kararına karşı direnilerek verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesidir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, Sözcü üyenin açıklamaları dinlenildikten, sanığın temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra, edinilen vicdani kanaatle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: 1 nci Tak.Hv.K.K.lığı Askeri Savcılığının 26.9.1994 tarih ve 1994/1066-527 sayılı iddianamesinde;
"...19.9.1994 günü kocasıyla yaptığı kavga sonucunda saat 22.40 sularında evini terkeden mağdure Hatice KARGILI' nın, ana-babasının evine gitmek maksadıyla odun pazarı semtindeki durakta belediye otobüsü beklemekteyken sepetli motosikletiyle oradan geçmekte olan başka suçtan açıklı Hv. İkm.Bşçvş.Ş.S.S.'ın, durakta yalnız başına gördüğü mağdurenin yanında durarak, "hayrola bacım, ne bekliyorsun derdin ne?" diye sorduğu, mağdurenin otobüs beklediğini belirtmesi üzerine sanığın "otobüsler gitti bir daha gelmeyecek derdin neyse yardımcı olayım" demesi üzerine mağdurenin "annemgile gideceğim, beni annemgile götür" şeklinde cevap verdiği, bu isteği kabul eden sanığın mağdureyi motosikletin sepet kısmına bindirerek mağdurenin belirttiği adrese doğru (Kütahya yolu istikametine) hareket ettiği, bir süre seyrettikten sonra mağdurenin belirttiği adreste durmayan sanığın yola devam ederek yakında bulunan fidanlık denilen mesire yeri önündeki tali yolda motosikleti durdurarak mağdureye "otur, konuşalım, derdini dinlemek istiyorum" dediği, burada mağdure ile sanığın bir süre oturup konuştukları, sohbet sırasında sanığın mağdureyle birlikte yatmayı teklif ettiği, mağdurenin bu teklifi kabul etmeyip "hani bana bacım, kardeşim demiştin" diye söylemesi üzerine sanığın, "ben enayimiyim, faydalanmadan seni gönderirmiyim diyerek mağdurenin gömlek düğmesini çözmeye başladığı, mağdurenin eliyle karşı koymak istemesi üzerine sanığın "valla billah seninle yatmayacağım" dediği ve akabinde mağdureyi öpmeye başladığı, sanık tarafından öpülmesine direniş göstermeyen mağdurenin, daha sonra sanığın külotunu çıkarmak istemesi üzerine külotunu çıkarmamak için direndiği, bunun üzerine , sanığın koltuğunun altından bir bıçak çıkartarak mağdurenin boynuna dayayıp "sesini fazla çıkarma, keserim" şeklinde tehdit ettiği, tehdit karşısında mağdurenin direnmeyi bıraktığı ve böylece sanığın mağdurenin ırzına geçtiği, cinsel ilişki sonrası sanığın seni evine bırakayım dediği mağdureyle birlikte motosiklete binerek Eskişehir'e doğru hareket ettikleri, fidanlıktan ayrıldıktan yaklaşık 250 m. sonra trafik polisleri tarafından yapılan ehliyet kontrolü sırasında polislere herhangi bir şey söylemeyen mağdurenin, daha sonra sanığın kendisini annelerinin ikamet ettiği yere bırakmayıp yoluna devam etmesi ve "senden hoşlandım, ağabeyimin evine götüreyim, nikah kıyayım," şeklinde sözler sarf etmesi üzerine karşı yönden gelmekte olan polis minibüsüne el işareti yaparak, imdat diye seslenerek yardım istediği, motosikletin peşine düşen polis aracının sanığa dur ihtarında bulunmasına ve iki kez önünü kesmesine rağmen sanığın durmayıp kaçtığı, kovalamaca sonunda motosikletin bir sokakta kıstırılması üzerine mağdurenin durmak zorunda kalan motosikletten atlayıp ağlayarak polislerin yanına gidip sanıktan şikayetçi olduğu,..." şeklinde yer alan maddi olayda, Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki anlaşmazlık ırza geçme fiilinin zorla mı, yoksa rızaen mi işlendiğine ilişkindir.
Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 21.5.1997 tarih ve 1997/308 - 370 sayılı ilamında;
"...Mağdurenin vücudunda hiçbir darp ve cebir arazına rastlanmamış olması geceleyin rızası ile fidanlık mevkiine kadar hiç tanımadığı bir kimsenin motosikletine binerek gitmesi, yerleşim yerlerinden geçtiği halde hiç kimseden yardım istememesi, zorla bıçak tehdidi ile ırzına geçildiğini beyan ettiği halde trafik kontrolü yapan polis memurlarından yardım istememesi, bıçağın sanığın üstünde olduğunu ve motosikletin sepetine hiç gelmediğini beyan ettiği halde bıçağın motosikletin sepetinden çıktığı hususları ile mağdurenin sanığa hiç karşı koymadığı, birlikte değerlendirildiğinde sanığın, mağdurenin hile ve zorla mı ırzına geçtiği yoksa rıza ile mi cinsi münasebette bulundukları hususundaki şüphe tamamen yenilemediğinden, şüpheden sanık yararlanır ceza genel prensibi gereğince, sanıkla mağdure arasında gerçekleştiğinde şüphe bulunmayan cinsi münasebetin zorla ve tehditle olmayıp karşılıklı rıza ile gerçekleştiği kabul edilerek hükmün bozulmasından sonra,
1 nci Tak.Hv.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 18.12.1997 tarih ve 1997/537-613 sayılı direnme hükmü ile, eylemin bıçak tehdidi ile ve zorla ika edildiği kabul edilerek sanığın TCK.nun 416/1, TCK.nun 59/2 nci maddeleri uyarınca beş yıl dokuz ay beş gün ağır hapis cezasıyla mahkumiyetine, As.C.K.nun 30/1 maddesi gereğince ordudan tardına, TCK.nun 33 ncü maddesinin tatbikine, suçta kullanılan bıçak ve motosikletin müsaderesine karar verilmiştir.
Askeri Yargıtay Başsavcılığı tebliğnamesinde; cinsi münasebette bulunma olayının, sanığın zorla ve bıçak tahdidi ile değil, karşılıklı rıza ile gerçekleştiği görüşü ile hükmün suç vasfından (TCK.419) bozulmasına dair görüş bildirilmiştir.
Sanığın, aşamalarda motorla gezerken bayanı gördüğünü, gezme teklifini kabul ettiğini, evli olduğunu söylemediğini, kendi rızasıyla ilişkiye girdiklerini beyan etmesine karşılık mağdure, olay gecesi eşi ile kavga edip dayak yiyince annesinin evine gitmek üzere evden çıktığını, otobüs beklerken sanığın yanına geldiğini, yardımda bulunmak istediğini söyleyince annesine gitmek amacıyla motora bindiğini, ancak sanığın ineceği yol ayrımında durmadığını ve fidanlığa geldiklerini, sanığın buradaki öpmelerine ses çıkarmadığını, cinsel ilişkide bulunmak isteyince razı olmadığını, külotunu çıkarmamak için direndiğini, ancak sanığın, koynundan çıkardığı siyah saplı bir bıçağı boynuna dayayarak tehdit edince karşı koymadığını, bu ilişkiden sonra motosiklet ile dönerlerken polis kontrolünde durduklarını, burada polislere bir şey söylemediğini, yolda sanığın ilişkiyi devam ettirmek ve ağabeyinin evine bırakmak düşüncesini açıklamasından sonra yanlarından geçmekte olan polis otosundan yardım istediğini, polislerin arkalarından gelmesine ve motosikletin önünü kesmelerine rağmen sanığın durmadığını ve yakalanmasından sonra ağlayarak polislerin yanına gittiğini ve şikayetçi olduğunu, ilk polis kontrolünden sonra annesine bırakmış olsa idi şikayetçi olmayacağını beyan ettiği (Dz.7,16,56,73), mağdurenin 11.10.1994 tarihli dilekçesi (Dz.53) ile şikayetinden vazgeçtiği ve bunu duruşmada "yuvasının yıkılmaması için eşinin isteği üzerine verdiği" şeklinde açıkladığı (Dz.57), 15.11.1994 tarihli dilekçe ile eşiyle beraber müdâhale isteminde bulundukları ve isteminin kabul edildiği, 31.10.1994 tarihli dilekçesi ile, sanığın eşi tarafından yazılarak şikayetten vazgeçme dilekçesi olarak verilmek üzere kocasına verilen dilekçe örneğini ibraz ederek, sanığın eşi ve adamları tarafından tehdit edildiklerini, ellerinden imzalı ve boş senet alındığını, bu nedenle vazgeçme dilekçesinden vazgeçtiğini ifade ettiği (Dz.74) anlaşılmıştır.
Gerçekleştiğinde kuşku bulunmayan, ancak rıza ile mi yoksa zorla mı yapıldığı hususunda farklılık bulunan iddia ve savunmanın, atılı suçun özelliği ve geceleyin ıssız bir yerde işlendiği de dikkate alınarak diğer deliller çerçevesinde değerlendirilmesi ve sonuca varılması gerekmektedir.
Mağdurenin ve kocasının beyanlarına göre iki çocukları olduğu anlaşılan mağdurenin olay günü yapılan muayenesinde, (24-48) saat içerisinde cinsel ilişkide bulunmuş ve iki aylık hamile olduğu (Dz.3), vücudunda herhangi bir darp izi bulunmadığı, sanığın ise az ölçüde alkollü olduğu saptanmıştır.
Olay günü sanık ve mağdure ile muhatap olan polis memurlarından M. Ali GÖRMEZ "motoru durdurduklarında bayanın motordan atlayarak yanlarına koşarak geldiğini, ağlayarak bıçak zoru ile tecavüze uğradığım söylediğini, bıçağı aracın sepetinde bulduklarım (Dz.25-57), "Mehmet ESER" Bayanın el hareketi yaparak yardım istediğini, hatta ayağa kalkıp atlamak istediğini, motor hızlı olduğu için atlayamadığını, motosikletin ikinci kez önünü kapattıklarında bayanın yine atlamak istediğini, ancak motosiklet boşluktan kaçtığı için atlayamadığını, motosikleti durduklarında sepetten atlayarak yanlarına geldiğini ve sanığın, boynuna bıçak dayayarak zorla ırzına geçtiğini söylediğini bıçak nerede diye sorunca "burada" diye cevap verdiğini, sanığa sorduklarında ise sepette olduğunu söylediğini (Dz,26,72), Rasim GÜNDÜZ "kontrol sırasında sadece sanık ile konuştuğunu, aile zannettiğini, kadının hasta gibi korkmuş gibi, bir halinin olduğunu, daha sonra ekiple yanma geldiklerinde niye kendisine bir şey söylemediğini sorduğunda söyleyemediğini beyan ettiğini (Dz.31,73) ifade etmişlerdir.
Mahkemece saat 14.00'te yapılan keşifte, fidanlığın, sık aralıklı çam ağaçlarından oluştuğu, anayola göre daha aşağıda olduğu, yakınında yerleşim birimi olmadığı, trafik kontrol yerinin 400 m. mesafede olduğu ve olay yerinin görülmediği, anayol ile mağdurenin baba evi arasında seyrek yerleşim birimleri olduğu, 7 km. boyunca bir araçla karşılaştıkları, belediye otobüsünden başka vasıtanın olmadığı tesbit edilmiştir.
Sanığın eşi Serap SAYDAM ve arkadaşları hakkında hukukça hükmü haiz senet almak suçundan Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesi tarafından görülen ve beraetle sonuçlanan davada Serap SAYDAM duruşmadaki ifadelerinde, şikayetlerinden vazgeçmesi için mağdurenin kocası ile anlaştıklarını, bir gün evine gelen bu kişinin şikayetten nasıl vazgeçeceklerini sorduğunda kendisinin de "...kocam mağdur olmasın, güya suçunun, kendisinin zorla kadın kaçırmadığını da belirtir şekilde bu dilekçeyi yani dilekçe örneğini kendi el yazımla yazdım..." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.
Motosiklette bulunan bıçak, silah plastik kın içersinde bakalit kabzalı, tek ağızlı, bir tarafı keskin olup, kabza uzunluğu 11.5 cm., namlu uzunluğu 12 cm.dir (Dz.27).
Bu delillerden anlaşılacağı gibi; mağdurenin olayı, kendisinin rıza gösterdiği hareketleri de açıklamak suretiyle samimi bir şekilde anlattığı görülmektedir. Olayın cereyan ettiği yer ve saati dikkate alındığında mağdurenin yaşam ve vücut bütünlüğüne yöneltilen tehdidin ciddi ve ırza geçmekten daha büyük bir zarara uğratılacağı korkusunu meydana getirdiği açıktır. Bu nedenle, mağdurenin direnmekten vazgeçmesi nedeniyle vücudunda darp ve cebir izinin bulunmaması doğaldır. Diğer yandan mağdurenin, sanığın fidanlıkta kendisini öpmesine ses çıkarmamasına ve trafik kontrolünde polislerden yardım istememesine yönelik açıklamalarının mantık kurallarına, cinsel tacize maruz kalan birçok kişinin davranışlarına ters düşen bir yanı bulunmamaktadır. Zira, özellikle toplumumuzdaki değer yargıları ve olaya bakış açısı nedeniyle cinsel tacize ve tecavüze maruz kalmış kişilerin bu tür olayları aile çevrelerinden ve yakınlarından dahi sakladıkları bilinen bir keyfiyettir. Diğer yandan mağdure, siyah saplı bir bıçakla tehdit edildiğini söylediğinde, tanık polis memuru Mehmet ESER' in bıçağın nerede olduğu sorusuna sanığı göstererek "bunda" diye cevap vermiş, tanığın sanığa bıçağı sorması üzerine de sanık bıçağın motosikletin sepetinde olduğunu söylemiş ve bıçak orada bulunmuştur. Bu husus da mağdurenin gerçeği söylediğinin kanıtıdır.
Bu nedenlerle, sanığın beyanlarının savunmaya yönelik ve gerçeğe aykırı olduğu, sanığın eşi Serap SAYDAM' ın Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesi tarafından saptanan ifadesinin de bunu doğruladığı, Askeri Mahkemece, dosyada mevcut delillerin tartışılıp değerlendirilmesinden sonra edinilen vicdani kanaat doğrultusunda, mağdurenin beyanlarına itibar edilerek atılı suçun sübuta erdiğinin kabul edilmesine ilişkin takdirinde isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Uygulama yönünden yapılan incelemede; askeri mahkemece TCK.nun 416/1 nci maddesi gereğince tayin edilen "7 sene ağır hapis cezası" üzerinden TCK.nun 59 ncu maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmasından sonra "beş sene on ay ağır hapis cezasına" hükmedilmesi gerekirken "beş yıl dokuz ay beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına" karar verilmesinin yasaya aykırı olduğu anlaşılmakta ise de, aleyhe temyize gelinmemesi nedeniyle bu hata
bozma sebebi yapılmamış ve başkaca isabetsizliğe rastlanılmayan hükmün onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;
Sanığın temyiz itirazlarının 353 Sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE,
Hükmün, tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA,
25.6.1998 tarihinde Üyelerden Hak.Alb.D.DİNÇER, HakAlb.V.ÖZENİRLER, Hak.Alb. S.YAÇIN, Hak.Alb.F.CENGÎZ, Hak.Alb.İ.Z.ÇAĞATAY, Hak.Alb.İ.H.ALŞAN ve Hak.Alb. N. ÖZKAN' ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Askeri mahkemenin ilk hükmünde ve Başsavcılık Tebliğnamesinde müsned suçun sübuta ermediği yönünde gösterilen gerekçeye aynen katılmakla birlikte,
Mağdurenin gece vakti sanığın motosikletine rızası ile binmesi, şehir dışında mesire yeri olan ancak olay günü ve saatinde çok ıssız olduğunda tartışma olmayan fidanlığa gidilmesine karşı koymaması, keza sanığın ufak tefek okşamalarına ve öpmelerine rıza göstermesi, mağdurenin veya sanığın vücudunda herhangi bir cebir ve darp izi olmadığı gibi, giysilerinde de bir yırtılma veya hasar olmaması, salt 6136 sayılı yasa kapsamında olmayan bıçağın motosiklet sepetinde ele geçmiş olmasının, bu bıçağın mağdureyi tehdit için kullanıldığını kanıtlamaya yetmemesi, keza sanığın polislerden kaçması olgusunun da cinsel ilişkinin mağdurenin rızası hilafına gerçekleştiğini kabul için yeterli bir kanıt olmaması, zira sanığın da evli olması nedeniyle, başka bir kadınla beraberliğinin ortaya çıkması halinde evlilik birliğinin zedelenebileceği endişesiyle kaçmış olabileceğinin doğal olması, kısaca olay gecesi evinden kaçan ve tesadüfen sanıkla karşılaşan mağdurenin sanıkla rızasıyla beraber olduğu, başlangıçta sanığın okşama, öpme gibi cinsel ilişki öncesi hareketlerine rıza gösterdiği konusunda hiç bir tereddüt ve ihtilafın bulunmadığı olayda, arkasından gelen cinsel ilişkinin mağdurenin rızası dışında ve sanığın bıçakla tehdidi sonucu gerçekleştiği konusunda, her türlü şüphe ve tereddütten uzak biçimde tam bir vicdani kanaate vardığımızdan ve oluşan bu şüpheli durumun sanık lehine yorumlanması Ceza Hukukunun temel ilkesi gereği olduğundan, çoğunluğun müsned suçun sübuta erdiği yönündeki kararına muhalif kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy