(353 S. K. m. 227) (YİBK. 08.02.1950 T. 1947/21 E. 1950/1 K.)
Ceza yargısında kazanılmış hak, CMUK. nun 326/4 ve 353 sayılı kanunun 227/3 ncü maddelerinde sadece sanık lehine hükmün bozulması halinde yeniden verilen hükmün eski hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaması olarak ifade edilmiştir. Doktrinde (Prof. KUNTER Ceza Mahkemesi Hukuku 9 ncu Bası No:514) ve uygulamada bu hakkın sonuç ceza bakımından olduğu kabul edilmektedir. Nitekim
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 8.2.1950 gün ve 21/1 sayılı kararında; "Asgari hadden mahkumiyetine karar verilmiş olan sanığın verilen hükmü temyiz etmesi üzerine hafif ceza hükmünü taşıyan fıkraya göre ceza verilmesi hakkındaki Yargıtay bozma kararına uyulmasından sonra CMUK. nun 326 ncı maddesinin açıklığı karşısında, evvelce verilmiş hüküm ile tayin edilmiş cezadan ağır olmamak kaydıyla bu fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi mümkün olup kazanılmış hakkın ihlalinin söz konusu edilemeyeceği" belirtilmiştir.
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı kararında da; kazanılmış hakkın sadece ilk hükümdeki netice cezayı ve cezai neticeleri kapsadığı, bunun vasfa, usule, maddi hatalara teşmil edilemeyeceği kabul edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin kararlarıyla, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu ve Dairelerinin kararlarında, kazanılmış hakkın sonuç cezanın miktar ve nev'ine münhasır olduğu, gerek temel cezanın tayininde, gerek usul, vasıf, tahrik, hizmet hali, teşebbüs ve teselsül gibi hususlarda kazanılmış hakkın söz konusu olamayacağı açıkça vurgulanmıştır.
Başsavcılığın itiraz tebliğnamesinde, ilk hükümde sanığa "ağır hapis" cezası verildiği için kazanılmış hakkın söz konusu olmadığı, hükümde hakimin takdirinde olmayan bir konuda maddi hata yapıldığı ve bu maddi hatanın Askeri Mahkemeden alınacak bir kararla veya Askeri Yargıtay'ca ıslahen onama ile düzeltilmesi mümkün olduğu belirtilmekte ise de;
353 sayılı kanunun 227/3 ncü maddesinde yer alan ve müktesep hakkın dayanağı olan kuralın temyiz incelemesini yapan merci açısından da bağlayıcı nitelikte olduğu, sadece sanık lehine temyize gelinmiş olan hallerde sanık aleyhine düzeltme yapılamayacağı açıktır Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 11.5.1989 tarih ve 1989/125-131 sayılı kararında "...sanık lehine hatalı olarak dahi hükmedilse, sanığın temyizi sonucunda verilecek kararın aleyhe sonuç doğuracak biçimde değiştirilmesinin kazanılmış hak kuralına aykırı olduğu...Bu kural gereği olarak; anılan yasanın 220/D maddesinin temyiz incelemesi sırasında cezanın süresi veya miktarında görülen ve sanık aleyhine sonuç doğuracak nitelikte bulunmayan maddi hatalar nedeniyle hükmün bozulması gereken durumlarda düzeltilerek onanmasına imkan verdiği; ancak bu şekilde düzeltilmesi sanık aleyhine sonuçlar doğuracak hatalar nedeniyle hükmün bozulabilmesi için sanık aleyhine temyize gelinmiş olmasının zorunlu olduğu..." açıkça ifade edilmiştir. Aynı ilkeler Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 1.5.1997 tarih ve 1997/66-65 sayılı kararında da vurgulanmıştır.
Bu nedenlerle, Başsavcılığın itiraz nedenleri kabule değer görülmeyerek reddine karar verilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde meseleye bakıldığında; mahkemece, sübutu kabul edilen eylem nedeniyle tayin edilen cezanın nevi ve miktarına ilişkin kararı ile bunun gerekçesi çelişik, diğer bir ifadeyle birine göre diğeri yazılı olduğu gibi. fer'i ceza tayininde de aynı farklılık görüldüğünden bu haliyle açık ve yoğun bir biçimde karar-gerekçe çelişkisi bulunduğu kabul edilmiştir. Askeri Mahkemece, sanık hakkında zimmet suçundan "on ay ağır hapis cezası" yerine "on ay hapis cezasına" hükmedilmiş ve sanık aleyhine de temyize gelinmemiş olması nedeniyle, sanığın bu ceza süresi ve nevi yönünden kazanılmış hakkı bulunduğu kuşkusuzdur. Bu bakımdan Dairenin anılan ceza yönünden bozma sebebi yerinde olmakla beraber diğer bozma sebeplerinde isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Zira
1) İlk ve bozmadan sonra tesis olunan hükümlerde "TARD" cezası bulunduğundan feri ceza yönünden kazanılmış hak konusu farklılık arz etmektedir. As. CK. nun bu cezayı düzenleyen 30 ncu maddesi hükmü uyarınca, zimmet suçundan ve on ay hapis cezası tayini sureliyle bu fer'i cezanın uygulanması olanağı bulunmamakla beraber bu durum, sanık hakkında başka ve daha hafif bir fer'i ceza uygulanmasına engel değildir. Çünkü Astsubay olan sanık hakkında As. CK. nun 29 ve 35 nci maddeleri uyarınca "Rütbenin geri alınması" fer'i cezası uygulanması mümkün olduğundan, gerekçeleri gösterilmek suretiyle bu cezanın uygulanması Askeri Mahkemenin takdirine bağlı bulunmaktadır. Bu nedenle, fer'i ceza yönünden kazanılmış hak bu bağlamda söz konusu değildir.
2) Gerekçeli hükümdeki uygulamaya ilişkin gerekçeler ile hüküm fıkrası ve kısa kararın çelişmesi, başka bir ifadeyle hükmün karıştırılmış olması nedeniyle, bu aşamada uygulamaya ilişkin temyiz sebeplerinin incelenmesi olanağı da bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Daire kararının kaldırılarak, sanığın hapis cezası yönünden kazanılmış hakkı saklı olmak üzere hükmün gerekçe ile hükmün fıkrası arasındaki çelişki nedeniyle bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy