(353 S. K. m. 227)
Hüküm; Dairece, ağır para cezasının belirlenmesindeki yasaya aykırılık ve müktesep hak ihlali yönlerinden bozulmakla beraber. Başsavcılık tarafından sadece sanık hakkında hüküm olunan "Müebbeten Memuriyetten Mahrumiyet" ve "18.000.000.TL.Ağır Para Cezasının" müktesep hak oluşturmadığı nedenleriyle itiraza gelinmiş olduğundan çözümlenmesi gereken mesele, müktesep hakka ilişkin bulunmaktadır.....
Cezalar yönünden ayrı ayrı yapılan incelemede;
1- Askeri Mahkemece sanık hakkında hükmolunan ağır para cezasının, irtikap suçundan tesis olunan hükmün, Askeri Yargıtay Daireler Kurulu tarafından eylemin rüşvet suçunu oluşturduğu nedenleriyle bozulmasından sonra ve 4 ncü hükümle ilk defa uygulandığı görülmektedir. Mahkemenin ilk üç hükmü, irtikap suçuna ilişkin olduğundan ve bu suçu tanzim eden T.C.K.nun 209 ncu maddesinde de ağır para cezası öngörülmediğinden, bu şekilde bir uygulamanın zorunlu olduğu açıktır. Bu nedenle, ağır para cezasının daha önceki hükümlerde yer almadığı gerekçesi ile müktesep hak olarak kabulü mümkün olmayıp, üçüncü hükümde yer alan "üç yıl altı ay ağır hapis cezası" ile dördüncü hükümle tayin olunan "iki yıl on bir ay ağır hapis +18.000.000.-TL. APC." karşılaştırılarak müktesep hak ihlali olup olmadığının tayini gerekmektedir.
353 Sayılı Kanunun 227/3 ncü maddesi, yeni verilecek hükmün, önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamayacağını öngördüğünden, T.C.K.nun 2 nci maddesi gereği önceki ve sonraki kanun hükümlerinden hangisinin ağır olduğunun tayininde kullanılan maddi ceza hukuku kurallarından burada da yaralanmak mümkündür.
Cezaların karşılaştırılmasında süreleri ile birlikte niteliklerinin de nazara alınması gereklidir. Ağır para cezasının özgürlüğü bağlayıcı cezalara göre daha hafif bir ceza olduğunda kuşku yoktur. Nitekim T.C.K.nun 11 nci maddesinde de cezalar biri birine göre ağırlıkları esas alınarak sıralanmış ve ağır para cezasına özgürlüğü bağlayıcı cezalardan sonra yer verilmiştir. Bu bağlamda "iki yıl on bir ay ağır hapis+18.000.000.TL.APC" nın "üç yıl altı ay ağır hapis cezasına" göre daha ağır olmadığı, dolayısıyla sanık aleyhine daha ağır cezaya hükmolunmadığı ve ağır para cezası yönünden kazanılmış hak ihlali bulunmadığı sonucuna varılarak itirazın bu yönden kabulüyle Daire kararının "ağır para cezası" ile ilgili bölümünün kaldırılmasına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
2- ....Askeri Mahkeme hükümleri incelendiğinde, T.C.K.nun 219/4 ncü maddesi uyarınca irtikap suçunda da uygulanması gereken "Memuriyetten Müebbeden Mahrumiyet" cezasının ilk iki hükümde uygulanmadığı, üçüncü ve daha sonraki hükümlerde uygulandığı görülmektedir. Bu durumda bütün hükümler, sadece sanık lehine temyiz edilmiş olduğundan hata sonucu hükmedilmemiş olan bu ceza yönünden sanık için müktesep hakkın varlığı kabul edilmelidir. Ancak, ilk iki hükümde sanık hakkında yedi yıl ağır hapis cezasına hükmedilmesi ve T.C.K.nun 31 nci maddesi uyarınca beş yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkumiyetin, müebbeden hidematı ammeden memnuiyeti gerektirmesi ve bu cezanın da müebbeten memuriyetten mahrumiyet cezasını da içermesi nedeniyle müktesep hakkın varlığı tartışma konusu olmaktadır
"Memuriyetten Mahrumiyet Cezası," "Hidematı Ammeden Memnuiyet" cezası içerisinde yer almakla beraber bu cezaya göre daha hafif bir cezadır. T.C.K.nun 219/4 ncü maddesinde de, T.C.K.nun 31 nci maddesinde olduğu gibi ceza mahkumiyetinin sonucu olarak değil, anılan maddede sayılan suçlardan mahkumiyet halinde uygulanması gereken fer'i bir ceza (Mütemmim bir ceza) olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla mahkemelerce uygulanması gereken bir cezadır. Bu nedenle;
Askeri Mahkemece uygulanması yasa gereği olan bu cezanın ilk hükümde uygulanmamış ve sanık aleyhine de temyize gelinmemiş olması nedeniyle sanık yönünden müktesep hak oluşturduğu ve ilk iki hükümdeki ağır hapis cezasının sonucu olarak T.C.K.nun 31 nci maddesi uyarınca uygulanacak olmasının bu durumda değişiklik yaratmayacağı kabul edilmelidir. Aksine bir yorumla sanık aleyhine durum yaratmak 353 Sayılı Kanunun 227/3 ncü maddesine aykırı olacağından Başsavcılığın bu cezaya ilişkin itiraz nedenleri oyçokluğu ile kabule değer görülmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy