(1632 S. K. m. 87)
Sanığın bir dizi sıhhi işlemden sonra hakkında 5.6.1998 tarihinde tanzim edilen sıhhi kurul raporunda "sol diz medial meniskopati ve opere lomber disk hernisi" tanıları ile "sınıfı görevini yapar, komando olamaz. Bir yıl süreyle uzun süreli yürüyüşlere ve intikallere katılmaması uygundur" raporu verildiği ve bu durumu nedeniyle de 1998 yılı atamalarında intibak atamasına tabi tutularak Bölük Komutanlığı görevinden Tabur Harekât Eğitim Subaylığına atandırıldığı, atama emrinin (Dz.160) 2/c maddesinde "harcırahsız ve intibak ataması gören personele grup verilmemiştir. Bu personelin ilişkileri birlik komutanlığınca 20 Haziran 1998 tarihini aşmamak kaydı ile uygun görülecek bir tarihte kesilecektir." ve İç Güvenlik Harekâtı İcra Edilen Bölgelerdeki Birlikler ile ilgili 3/b maddesinde "Normal şartlar dışında yerine atanan personel gelmeyen personelin ilişiği en geç 27 Temmuz 1998 tarihinde kesilecektir. Kritik görev yerleri için, lüzum görülmesi halinde başka garnizondan dahil geçici görevlendirmeler Ordu Komutanlıklarınca yapılacaktır." denilmesine ve sanığın sağlık durumu da OHAL bölgesinde görev yapması nedeniyle bir an önce ilişiğinin kesilmesini gerektirmesine rağmen, atama emrinin anılan maddelerinin uygulanmadığı ve olay tarihi olan 28.7.1998 tarihine kadar sanığın ilişiğinin kesilmediği ve pusu görevine çıkmasının emredildiği anlaşılmıştır.
Bu duruma göre; yukarıda geniş olarak yer verilen Daire kararında etraflı şekilde açıklandığı üzere verilen emrin fiilen yerine getirilmesi olanağı bulunmadığı gibi, KKK. lığının atama emri ve sanığın sağlık durumu objektif olarak değerlendirildiğinde; bu emre aykırı olarak ast birlik komutanınca verilen emrini yasal anlamda bir hizmet emri olarak kabulünün de tartışılabilir bir nitelikte olduğu, dolayısıyla atılı suçun unsurla itibariyle oluşmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığının itiraz nedenleri kabule değer görülmeyerek reddine oybirliği ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy