(353 S. K. m. 207)
Sanığın Askeri Savcılık ve Mahkemedeki açık ve samimi itirafları, evinde ele geçen dokümanlar, Yunanistan'ın İstanbul Başkonsolosluğu ile yaptığı görüşmelere ait bant çözümleri, sanığın çektiği faks metni, bilirkişi Top. Alb.Osman Nuri ARARATın mütalaası, müşahede altına alınmasına gerek olmadığına dair bilirkişi psikiyatri uzmanının mütalaaları ve dosyadaki diğer deliller karşısında;
Sanığın 102 inci Topçu Alay K.lığı emrinde Uzm.Kd.Çavuş olarak görevli olup ailevi ve ekonomik sıkıntılar yaşadığı, 1997 yılında ekonomik sorunlarından kurtulmak için çareler aradığı, birliğe ait çok gizli, gizli harita ve dokümanları toplamaya başladığı, bizzat itirafından anlaşılacağı gibi 25.3.1997 tarihinde bu amaçla Yunanistan'ın Edirne Konsolosluğu ile temasa geçmek istediği, ancak dil sorunu sebebiyle irtibat sağlayamadığı, Alay Komutanlığınca mukavelesinin feshedileceğinin bildirilmesi üzerine maddi sorunlarının daha da artacağını düşünerek Yunanistan'ın İstanbul Başkonsolosluğunu müteaddit defalar telefonla arayarak, fax çekerek elinde gizli belgeler olduğunu, bunları kırk milyar lira karşılığında verebileceğini söylediği, sanığın takibe alındığı, Yunanistan Konsolosluk yetkililerinin sanıkla irtibata geçmediği, 15.8.1998 günü yakalandığı, evinde yapılan aramada dosyada bulunan bilirkişi mütalaasına göre çok gizli ve gizli dokümanların ele geçirildiği, bu suretle sanığın Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine, Yunanistan Devleti lehine olmak üzere Başkonsolosluk görevlilerine hizmet arzında bulunmayı istemek ve bu amaçla gerekli bilgi ve belgeleri toplayarak milli müdafaaya hıyanet suçunu işlediği sübuta ermiş bulunmaktadır.
As. C.K.nun 56/1 nci bendi ile aynı maddenin D fıkrasının çok açık hükmü, As.Yargıtay Umumi Heyetinin 10.7.1942 gün ve 1078-958, As.Yargıtay Drl.Krl.nun 6.3.1964 gün ve 1943/467- 1964/30, 10.11.1988 gün ve 1988/120-136, 17.1.1991 gün ve 1991/24-11 sayılı kararları birlikte değerlendirilerek Türkiye Devleti aleyhine casusluk yapmak amacıyla hizmet arzında bulunmakla suçun teşekkül edeceği, teşebbüs fiilinin de tamamlanmış suç gibi cezalandırılması gerekirken TCK.nun 61 nci maddesinin uygulanması kanuna aykırı görülmüştür.
Esasen Daire ile Başsavcılık arasında TCK. nun 61 nci maddesinin uygulanmasının kanuna aykırı olduğu konusunda görüş birliği olmakla beraber, bu kanuna aykırılık sebebiyle hüküm bozulduktan sonra aleyhe temyiz bulunmadığından kanuna aykırılığa işaret edilerek müktesep hakka halel gelmemek üzere hükmün ıslahen onanmasına karar verilip verilemeyeceği hususunda ise anlaşmazlık mevcuttur. Daire, sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere hükmün bozulmasına karar vermiş, Başsavcılık ise bozmadan sonra bu yanlışlığa işaret edilerek ıslahen onama kararı verilmesi gerektiği görüşünü ileri sürerek itirazda bulunmuştur.
Karar sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olup aleyhe temyiz bulunmamaktadır.
353 sayılı kanunun 227/3 ncü maddesinde hükmün, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askeri savcı veya nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amiri tarafından temyiz edilmiş ise yeniden verilen hüküm önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz hükmü yenilmiştir. Bu hüküm doktrinde ve uygulamada müktesep hak olarak nitelendirilmektedir. Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.1.1969 gün ve 1969/1-2 sayılı kararında, hükme müessir alan hukuki bir kuralın uygulanması yahut yanlış uygulanmış olması halleri ile kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hallerde aleyhe temyiz olmasa bile 227 maddede kabul edilen esas dairesinde ve kazanılmış hak saklı tutulmak kayıt ve şartı ile hükmün bozulması gerektiğine karar vermiştir. Bu kararın 1600 Sayılı Askeri Yargıtay Kanununun 32 nci maddesi uyarınca benzer olaylarda As.Yargıtay Daireler Kurulu ile Daireleri ve Askeri Mahkemeleri bağlayıcı olduğu kuşkusuzdur. Kararda açıkça dile getirildiği gibi 353 Sayılı Kanunun 227 nci maddesine göre sadece, ilk hükümdeki ceza ve cezai neticeleri kapsayan bu hakkın vasfa, usule, maddi hatalara ve hatta bozma neticesi ilk hükmün var sayılamayacağı hallere teşmili mümkün görülmediği gibi bu hakkın mevcudiyeti, kanuna aykırı bulunan böyle bir hükmün onanması manasını da tazammun etmemektedir. Müktesep hakkın dayanağı olan kuralın temyizi incelemesini yapan merci açısından da bağlayıcı niteliği bulunmaktadır. 353 sayılı kanunun 207 nci maddesinde, temyiz kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır. Hukuki bir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır. Denildikten sonra yine aynı maddede 8 bent halinde kanuna herhalde aykırılığın var sayılacağı haller gösterilmiştir. Bu 8 bentte gösterilen kanuna mutlak aykırılık hallerinin bozma sebebi sayılıp sayılmaması hususu Askeri Yargıtay'ın takdirine de bırakılmamıştır.
353 Sayılı Kanunun 227/3 ncü maddesi bozmadan sonrasını kapsamakta olup infaz edilecek ceza ile ilgili olup asıl olan da hükmün hukuki kurallara uygun şekilde tesis edilmesidir. Olayımızda sanık tarafından ortaya konan casusluk eyleminde hizmet arz edilmekle suç teşekkül edeceğinden ve dolayısıyla TCK. nun 61 nci maddesinin uygulanması imkanı bulunmadığı halde uygulanmak suretiyle hukuki bir kural yanlış uygulanmıştır. Bu yanlışlık sebebi ile, kazanılmış hak saklı kalmak üzere hükmü bozan ancak hükmün hukuki kurallara uygun şekilde yeniden kurulabilmesi amacıyla ıslahen onama yoluna gitmeyen Dairenin gerekçesi yerinde görülerek Başsavcılığın itirazının reddine oybirliği ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy