(1632 S. K. m. 95)
Dosyaya göre, Askeri Mahkeme ile Daire arasındaki anlaşmazlığın, müsned suçun sübutuna ilişkin olduğu görülmekte ise de; öncelikle direnme hükmünün usule uygun olup olmadığının incelemesi ve tartışılması gerekmiştir.
İddianamede (Dz:27), suç konusu eylem olarak sanığın; 10.12.1998 tarihinde aynı yerde görevli Bnb.Levent KUŞOĞLU'na Genelkurmay 2 nci Başkanı, Genelkurmay Genel Sekreteri ve Genelkurmay Basın Halkla İlişkiler Daire Başkanının alevi olduklarını söylediği; ayrıca, evvelce de yine Bnb.Levent'e Genelkurmay Genel Sekreteri hakkında "E.Ö. Çorumlu, kendisi alevi çıktı" sözünü söylediği iddia edilmiştir.
Askeri Mahkemenin ilk hükmünde ise, mahkumiyet hükmüne esas eylem olarak, sanığın her üç komutanının alevi olduklarını ve bir halka oluşturduklarını söylediği, keza Genelkurmay Genel Sekreteri hakkında "E.Ö. Çorumlu, kendisi alevi çıktı" dediği kabul edilmiştir.
Sanığın sarf ettiği kabul edilen bu sözleriyle muhatabı olan subayların zihinlerinde üst ve amirlerine karşı oluşmuş saygı, güven, tarafsızlık ve itaat hislerini zedeleyerek ast kademedeki kişilerin üst kademedeki komutanlara karşı duydukları bu inançları yok etmeye matuf olarak komutanları alenen tahkir ve tezyif ettiği, konuşmasında ismi geçen komutanları dayanaksız isnatlar altına sokarak onları astlarının gözünden düşürmeye yönelik davranışlarda bulunduğu, böylelikle "Astlık-üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak" suçunu işlediği sabit görülerek yazılı olduğu şekilde hükme varılmıştır.
Görüleceği üzere, mahkeme hükmünde, iddianamede suç teşkil eden eylem olarak yer almayan "bir halka oluşturdukları" sözünü de sanığın söylediği kabul edilerek mahkumiyete esas alınmıştır.
Askeri Yargıtay 2 nci Dairesince sanığın söylediği kabul edilen sözlerin (mahkemece kabul edilen sübut şekliyle) suç teşkil etmediğinin kabulü ile hükmün esas yönünden bozulmasından sonra tesis edilen direnme hükmünde ise, bu defa sanığın üç komutanının alevi olduklarını söylemiş, olması eyleminin suç teşkil etmediği, ancak bu komutanların "bir halka oluşturdukları" şeklindeki sözünün mahkumiyet hükmünün temelini ve özünü teşkil ettiği, sanığın bu üç kelimelik sözü sarf etmekle alevi olduklarını söylediği bazı komutanların ordu içinde örgüt oluşturduklarını ifade etmek istediği, böylelikle sanığın Astlık-Üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak suçunu işlediği kabul edilerek yine As. C.K.nun 95/4 ve T.C.K.nun 59 ucu maddeleri uyarınca mahkumiyetine hükmolunmuştur.
Kısaca, sanık hakkındaki iddianamede suç teşkil eden eylem olarak yer almayan bir konu (sanığın, üç kelimeden oluşan, alevi olduklarını söylediği üç komutanın "bir halka oluşturdukları" şeklindeki sözü) gerek ilk hükümde ve gerekse kurulumuzca incelenen direnme hükmünde mahkumiyete esas eylem olarak kabul edilmiştir. Bir başka ifadeyle, kurulumuzca incelenen direnme hükmünde, mahkemece sanığın mahkumiyetine esas olan "...bir halka oluşturdukları" sözünün sarf edilmesi eylemiyle ilgili bir dava açılmamış olmasına karşın, bu sözler mahkumiyete esas alınmıştır.
Oysa bilindiği üzere, 353 Sayılı Yasanın 165 nci maddesinin amir hükmüne göre hükmün konusu (duruşmanın sonucuna göre) iddianamede gösterilen eylemden ibarettir.
Askeri Mahkemenin, sanığın, dava konusu yapılmayan ve mahiyeti itibariyle hakaret, tahkir veya tezyif niteliğinde olmayan (alevi olduklarını söylediği komutanların) "bir halka oluşturdukları" şeklindeki sözü ile, bu komutanların ordu içinde örgüt oluşturduklarını söylediğini kabul ederek, ilk hükümdeki değerlendirme ve kabulden tamamen farklı ve yoruma dayalı bir gerekçeyi direnme gerekçesi olarak göstermesi de usule aykırı ve isabetsiz bulunmuştur.
Bununla birlikte direnme hükmünde yer verilen ve mahkumiyet hükmünün gerekçesine dayanak yapılan bu sözlerin, değerlendirmeye alınmasının usul yönünden bozmayı gerektirecek nitelikte esaslı şekilde kanuna aykırılık oluşturmadığı sonuç ve kanısına varılarak, usul yönünden temyiz nicelemesi safhası, bazı üyelerin davanın esasına girilemeyeceği yönündeki karşı görüşleriyle ve oyçokluğuyla aşılarak, davanın esas yönünden incelenmesine geçilmiştir.
Herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğuna ilişkin Anayasamızın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10 ncu maddesi, keza herkesin vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahip olduğuna ve kimsenin dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamayacağına ve suçlanamayacağına ilişkin olan Anayasamızın "Din ve vicdan hürriyeti" başlıklı 24 ncü maddesindeki hükümler de dikkate alınarak, bir kimsenin inandığı dini, mensup olduğu mezhebi, siyasi görüş ve düşüncesini veya felsefi inancını açıklaması suç teşkil etmediği gibi, bir kişinin bir başkasının mensup olduğu dini, mezhebi, siyasi partiyi, legal olarak kurulmuş dernek veya kulübünü açıklaması, hangi felsefi inanç topluluğundan olduğunu söylemesinin de tahkir veya tezyif edici bir hareket olarak değerlendirilemeyeceği, aksi halde kamu görevi yapanlar arasında şu veya bu dine, mezhebe, siyasi, kültürel veya felsefi inanca mensup olanlarla, olmayanlar arasında ayırım yapılmış olacağı, bunun ise laik devlet anlayışı ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmayacağı için, aynı zamanda BÇG de görevli olan sanığın, aynı birimde görevli olan bir personele, amirleri olan üç komutanın hangi kültürel ve felsefi inanç mensubu olduğunu söylemekten ibaret kalan, başka bir faaliyeti saptanmayan, halen TSK.de görevde olup, geçmişinin de çok olumlu olduğa dosyada mevcut sicil ve takdir belgelerinden anlaşılan sanığın bu eyleminin "Astlık-Üstlük münasebetlerini zedelemeye, amir ve komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matuf olarak alenen tahkir veya tezyif edici fiil ve harekette bulunmak" suçunu oluşturmayacağına oybirliği ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy