(765 S. K. m. 159)
Dava konusu olayda sanığın, Silahlı Kuvvetlerden ayırma işleminin kendisine tebliğinden sonra, iddianamede yer alan sözleri sarf ettiği hususunda kuşku yoktur. Ancak, sanık bu ayırma işlemi nedeniyle "askeri şahıs" statüsünden çıkıp sivil kişi statüsüne geçtiği için eylemin nitelendirilmesinde "askeri şahıs" sıfatının sona erdiği tarihin ve hatta anın tespiti önem arz etmektedir. Zira, cezai sorumluluğu da buna göre belirlenecektir. Esasen Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık ve çözümlenmesi gereken mesele de budur.
Bu meselenin çözümü için kamu hizmeti personelinin memur statüsüne girişi ve bu statünün sona erişi ile ilgili kuralların ve tasarrufların irdelenmesi zorunludur.
Doktrinde, bir kişinin memur statüsüne girişini sağlayan atama tasarrufunun maddi bakımdan bir şart-tasarruf olduğu, idari tasarruf ve icrai karar niteliğinde olan bu hukuki tasarrufun, hukuki niteliği hususunda değişik teoriler bulunmakla beraber, yurdumuzdaki tatbikat ve idari yargı içtihatlarının atamayı, bir taraflı ve fakat nakıs bir idari tasarruf ve kabul ile bu vazifeye başlamayı bu tasarrufu tamamlayan ve hükümlerinin cereyana başlamasına esas teşkil eden ayrı bir şart ve muamele sayan teoriye temayül ettiği,
Kişiyi memur statüsünden çıkaran "azil/ayırma" işleminin de tek taraflı ve şart-tasarruf niteliğinde bir hukuki tasarruf olduğu, atama ve ayırmanın birbirine zıt hukuki neticeler doğuran aynı mahiyette birer tasarruf olduğu,
İfade edilmektedir. (Ord.Prof.S.S.ONAR İdare Hukukunun Umumi Esasları 3.Bası Il.Cilt s. 11534275)
Bu açıklamalar ışığında, asker veya sivil olsun kişiyi kamu personeli statüsünden çıkaran ayırma işleminin de hukuki sonuç doğurabilmesi için onaydan sonra ilgiliye tebliğ edilmesi gereği ortaya çıkmaktadır. Zira bu tebligat yapılıncaya kadar bu kişinin ifa ettiği kamu görevinin gereği olarak kullandığı yetkiler, yapmış olduğu tasarruflar vardır. İşlemin onay ile hukuki sonuç doğurduğu kabul edildiği takdirde yapılan işlemler tartışılır hale gelecektir. Böyle bir durumun, idarenin devamlılık ve istikrar prensibi ile bağdaşmayacağı açıktır. Ayrıca, idarenin tek taraflı tasarrufu ile görevine son verilen/ayırma işlemine tabi tutulan kişinin de bu tasarruf aleyhine başvurabileceği hukuki yollar bulunmaktadır. Örneğin, dava açma süresi, işlemin ilgiliye tebliğinden itibaren başlamaktadır.
Bu nedenlerle, ayırma işleminin hukuki sonuç doğurduğu tarihin ilgiliye tebliğ tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu duruma göre somut olay incelendiğinde;
Yüksek Askeri Şura tarafından sanığın, TSK. den disiplinsizlik nedeniyle re'sen ayırma işlemlerinin yapılmasına 26.5.1997 tarihinde karar verildiği ve aynı tarihte 5434 sayılı kanunun 39/E maddesi gereğince re'sen ayrılmasının Bakanlık onayı ile kabul edildiği ve 5.6.1997 tarihine kadar ilişiğinin kesilmesinin istenildiği, bu işlemin sanığa heyet huzurunda 27.5.1997 tarihinde tebliğ edildiği ve tabancasının teslim alındığı, Subay, Astsubay Künye Defterine 27.5.1997 tarihinde ayrıldığı belirtilerek "Re'sen Emekli" kaydı ile sayfasının kapatıldığı, aynı tarihli ilişik kesme belgesi tanzim edildiği ve 27.5.1997 tarihinde tanzim edilip bağlı olduğu Yapraklı Askerlik Şubesi Başkanlığına gönderilen terhis belgesinde ise terhis tarihinin 5.6.1997 olarak yer aldığı görülmektedir.
Bu belgelerden, sanığa ayırma işleminin 27.5.1997 tarihinde tebliğ edildiği ve tebliğ anından itibaren de sanığın asker kişi sıfatının sona erdiği, 5.6.1997 tarihinin idarenin alt kademelere tanımış olduğu nihai süre olduğu ancak, birlik komutanlığının emri alır almaz gereğini yaptığı açık olarak anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, sanığın asker kişi sıfatının sona erdiği tarihin Daire tarafından işlemin onay tarihi olan 26.5,1997 olarak kabul edilmesinde isabet olmadığı gibi, Askeri mahkeme tarafından 5.6.1997 olarak kabul edilmesinde ve Başsavcılığın aynı doğrultudaki görüşünde isabet olmadığı ve sanığın bu sıfatı 27.5.1997 tarihinde işlemin tebliği ile kaybettiği, bu andan sonra sivil kişi statüsünde olduğu sonucuna varılmıştır.
Dosyadaki delillere göre suça konu olayın, ayırma işleminin tebliğinden, yani askerlik statüsü sona erdikten sonra Tb.K.Yb.Z.K.nın sanığı odasına çağırarak nasihat etmesi üzerine, sanığın da iddianamede sarfedilen sözleri söylediği anlaşılmaktadır. Bu anda sanık artık sivil kişi statüsünde olduğundan iddianamede yer alan maddi eylem bu çerçevede değerlendirildiğinde, asker kişiler tarafından işlenebilen üste hakaret ve üste kavli tehdit şeklinde hürmetsizlik suçlarının oluşmayacağı oybirliği ile kararlaştırılmıştır. Bu nedenle eylem, sivil kişilerin işlediği suçlar ve bunların askeri mahkemelerde yargılanmalarını belirleyen yasa hükümlerine göre değerlendirilmelidir.
İddianamede TCK.nun 159 ncu maddesinin ihlali niteliğinde olduğu belirtilen eylemin, sanığın şahsı ile ilgili bölümler çıkarıldığında "....siz ne yapıyorsunuz, Atatürkçülüğü zorla kabul ettirmek istiyorsunuz, ben meddah olmak istemiyorum....Atatürkçülüğü meddahlıkla kabul etmek istemiyorum...bu attıklarınızın etrafı var, yalnız değiller, bunun hesabı sorulacak, masum insanlar ölecek, kan akacak, sorumlusu siz olacaksınız.....sizin gibi bir yerlerden emir almıyoruz....İsrail'den emir alıyorsunuz....." şeklinde sarf edilen sözlerden ibaret olduğu görülmektedir. Bu sözlerin, muhatabının belirlenebilmesi için yurdumuzda yaşanan ve yaşanmakta olan olayların ve gelişmelerin irdelenmesi gereklidir.
Mevzuatımıza göre (211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanunu Madde 35) vazifesi "Türk Yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumak" olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin, Atatürk ilkeleri ve bunlar arasında önemli yeri olan laiklik konusundaki hassasiyeti ile bu amaçla ve TSK. de disiplinin askerliğin temeli olması nedeniyle bunun korunması ve idamesi için idari bir tedbir olarak bazı personel hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi tesis ettiği herkes tarafından bilinen bir keyfiyettir.
Sanık tarafından sarf edilen sözlerin bir tabur komutanı Yarbayın görev ve yetkileri içindeki şeyler olmadığı açıktır. Yine bir Yarbayın İsrail'den emir almayacağı sanığın da çok iyi bildiği bir husustur. Nitekim, Tabur Komutanı Askeri Savcı tarafından saptanan ifadesinde sanığın yaptığı konuşmalardan "öteki dünyada iki elim yakanızda olacak bunun hesabını vereceksiniz" sözü dışındaki sözlerinin tamamının TSK. ne yönelik olduğunu beyan etmektedir.
Bu nedenlerle, sarf edilen bu sözlerle Tabur Komutanının hedef alındığı, buna karşılık TSK. nin hedef alınmadığını kabul eden görüşlere iştirak edilmemiştir. Esasen, TCK. nun 159 ncu maddesinin ikinci fıkrasında "Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikabında muhatap sarahaten zikredilmemiş olsa bile, onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa, tecavüz sarahaten vuku bulmuş addolunur." hükmü yer almaktadır.
Bu durumda, eylemin TCK. nun 266 ve müteakip maddelerinde tanımlanan suçu oluşturmayacağı, sübutu halinde TCK. nun 159 ncu maddesinde tanımlanan TSK. ni tahkir ve tezyif suçunu oluşturacağı, ancak bu maddenin asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanma koşullarını belirleyen 353 sayılı kanunun 11 nci maddesinde yer almaması nedeniyle atılı suçun sübuta erip ermediği yönünden değerlendirme yapmak ve hüküm tesis etmek görevi askeri yargı organlarının görev alanı dışında olduğundan hükmün, itiraza atfen görev yönünden bozulmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy