(765 S. K. m. 29)
İddianamede yer aldığı gibi sübuta erdiğinde kuşku bulunmayan maddi olayda, eylemlerin nitelendirilmesinde bir anlaşmazlık olmadığı, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlığın As. C.K.nun 131 nci maddesinde öngörülen "az vahim halin" uygulanmaması için Askeri Mahkemece gösterilen gerekçenin yerinde olup olmadığına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Bu meselenin çözümü için öncelikle Askeri Ceza Kanununun sistematiğinin incelenmesi gereklidir.
Askeri Ceza Kanununun bazı maddelerinde, tanımlanan suç bakımından "az vahim hallerde" daha hafif ceza tayin edildiği, ancak, yasa koyucunun "az vahim hal" kavramını tanımlamadığı gibi, bunun kapsamı konusunda herhangi bir kritere de yer vermediği görülmektedir.
Askeri Yargıtay'ın Yerleşik İçtihatlarında; az vahim halin, zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve amacına, suç konusu para veya eşyanın ekonomik değerine, suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre hakim tarafından takdir edileceği, bu nedenle bütün takdir haklarında olduğu gibi, bu takdirin de denetime tabi olacağı, ancak bu denetimin, takdirin objektif kıstaslara dayanıp dayanmadığına, makul ve mantıki olup olmadığına, takdirde çelişkiye, yanılgıya ve zaafa düşülüp düşülmediğine yönelik olacağı kabul edilmektedir. (Örneğin Drl.Krl.nun 29,4,1997/44^37 ve 31.10.1996/147-149).
Bu konudaki gerekçe incelendiğinde; Askeri Mahkemece sanıklara atılı zimmet ve zimmete iştirak suçlarının "planlı bir şekilde işlenmesi, söz konusu hurda malzemeyi dışarıya çıkarırken ve toplarken tamamen askeri imkanlardan faydalanılması (askeri man aracın ve askerleri kullanmaları) ayrıca taburda bulunan 20 kadar asker bu işle görevlendirilip bu faaliyetleri sonucunda birlik üzerinde bıraktıkları ve disiplini kötü yönden etkileyen ağır etkisi ile sanıkların olumsuz kişilikleri "gözönüne alınarak eylemin az vahim kabul edilmediği ve söz konusu malzemelerin kıymetinin de temel cezanın alt sınırdan tayini için gerekçe gösterildiği anlaşılmaktadır.
Bu gerekçelerin, birbiri ile çelişmediği gibi, dosya kapsamına da uygun olduğu görülmüştür. Zira;
1) Zimmet suçunun mevzuu, para hükmündeki evrak ve senet veya sair mallar olmakla beraber, bu suçta korunan hukuki menfaat zimmete geçirilen şeyin mülkiyeti değildir. Bu husus, TCK. nun 202 nci maddesinin gerekçesinde "...Bu suretle esas olarak kişilerin Devlete karşı muhafaza etmeleri zaruri olan itimat duygusu ve memuriyet görevi korunmaktadır. Bu sebeple zimmet bir fonksiyon suçudur; yoksa zimmetin faili, Devletin mali menfaatlerini ihlal eylemiş olması sebebiyle cezalandırılmaktadır. Tasarı bu hükmüyle memura halkın güveninin sürekli olmasındaki toplum yararını korumak amacı gütmektedir..." şeklinde açıklanmıştır.
2) TCK. nun mal aleyhine cürümleri düzenleyen 491 ve müteakip maddelerinde yer alan hükümler incelendiğinde; cürüm mevzu olan şeyin kıymetine göre cezanın arttırılması veya indirilmesinin öngörülmesi yanında, suçun istenmesindeki özelliklerin de ağırlatıcı neden yapıldığı görülmektedir. Demek ki, mal aleyhindeki cürümlerde fiilin işleniş şekli kanuni ağırlatıcı sebep sayılmaktadır.
3) As. C.K.nun 131 nci maddesinde; zimmete geçirilen şeyin kıymeti ağırlatıcı ve hafifletici neden olarak nazara alınmamış, sadece bu fiillerin "silah, cephane veya herhangi bir müdafaa vasıtasına taalluk etmesi" veya seferberlikte yapılması ağırlatıcı neden sayılmıştır, Bu suretle hakime geniş takdir hakkı tanınmıştır.
Bu durumda, As. C.K.nun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının uygulanması gereken hallerde; zimmet suçunda korunan hukuki menfaat nazara alınarak suçun işlenmesindeki özelliklere, suç konusu eşyanın değerine ve önemine, suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre hakimin iki kademeli olarak takdir hakkını kullanması gerekecektir. Öncelikle eylemin, birinci fıkranın ilk bendi kapsamında mı ikinci bendi (az vahim hal) kapsamında mı olduğu takdir ve tayin edilecek, daha sonra da bu hale öngörülen iki sınır arasında temel ceza saptanacaktır. Bu nedenle, bu takdir yetkilerini TCK. nun 29 ncu maddesinden soyutlamak veya kapsamını önceden sınırlamak olanağı da yoktur.
Somut olayda Askeri Mahkemece, esas olarak "suçun işlenmesindeki özellikler ve fiilin kıta disiplinini olumsuz yönden etkileyen sonucu" gerekçe olarak gösterilmiş olup, bu yasaya uygun, makul ve mantıki bir gerekçedir. Buna ilave olarak sanıkların olumsuz kişiliklerinin de gerekçeye dahil edilmesi, bu hususta takdirde yanılgı ve zaaf olarak değerlendirilemez.
Bu nedenlerle, Başsavcılığın itirazı haklı ve kabule değer görülmüş ve Daire kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Ancak, itiraz tebliğnamesinde dosyanın temyiz incelemesine devam edilmek üzere Daireye gönderilmesine karar verilmesi istenilmiş ise de; hükümler aleyhine temyiz olmaması, temel cezanın alt sınırdan tayin edilip, sanıklar haklarında TCK.nun 59 ncu maddesinin uygulanmış olması, hükmolunan cezaların As.C.K..nun 47 nci maddesi uyarınca ertelenmesi ve 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddesi gereğince ceza nevi itibariyle para cezasına çevrilmesi olanağının bulunmaması nazara alındığında, Daire tarafından incelenmesi gereken bir husus kalmadığı anlaşılmadığından usul, sübut vasıf ve uygulama yönlerinden isabetsizlik görülmeyen hükümlerin onanmalarına oyçokluğu ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy