(1632 S. K. m. 87)
Sanık J.Uzm.OnbK.B.'ın Birlik K.lığının "İzine giden personel görev silahını (Tabanca dahil) ikmal astsubayına teslim edecek, yanında götürmeyecektir" şeklindeki 14 Mart 1997 tarihli ve aynı gün kendisine tebliğ edilmiş emrine rağmen (Dz:13-16), birliğe ait olup kendisine hizmette kullanılmak üzere verilmiş olan Astra-Lama marka 9 mm çapındaki (T.6849) nolu tabancayı memleket iznine gidecek olan aynı birlikte görevli arkadaşı diğer sanık J.Uzm.Çvş.M. K.'ya teslim ettiği, (Bu sanığın durumu itiraz incelemesi dışındadır) ve tabancayı beraberinde memleketine (Ispartaya) götürmesine izin verdiği, daha sonra tabancanın seyahat sırasında M. K. tarafından kaybedildiği, bütün araştırmalara rağmen bulunamadığı hususu sübuta ermekte olup, sanıkta aşamalardaki ifadelerinde (Dz:6-81) olayı bu şekilde açıklamakta, diğer sanık J.Uzm.Çvş.M. K.'da (Dz:19-82) aynı şekilde beyanda bulunmaktadır. Bu duruma göre sanığın kendisine hizmet nedeni ile teslim edilmiş olan Astra-Lama marka 9mm çaplı tabancayı memleketine izine gidecek olan J.Uzm.Çvş.M. K.'ya teslim ettiği, tabancasının M. K. tarafından seyahat sırasında kaybedildiği hususunda bir kuşku ve tereddüt bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklandığı şekilde cereyan ettiği anlaşılan olayda sanığa müsned suçun vasfı nedir? Sübuta eren eylem Başsavcılık görüşünde olduğu gibi "Emre İtaatsizlikte Israr" (As. C.K.nun Md.87) suçunu mu, Dairenin suç vasfındaki isabetsizlikten bozma kararında açıklandığı gibi "Memuriyet Görevini Suiistimal" suçunu mu (TCK. nu m.240) veya daha başka bir suçu mu oluşturacaktır.
İnceleme sırasında Üyelerden bazıları (7 üye), bir örneği dosyada bulunan ve sanığa da tebliğ edildiği anlaşılan (5) nolu günlük emrin sanığı da muhatap aldığını, sanığın izine giderken silahın götürülmeyeceğini bilmesine rağmen emre aykırı olarak tabancasını diğer sanığa vererek izine giderken memleketine götürmesine imkan sağladığını, sanık izine giden personel olmamasına rağmen (5) nolu günlük emrin ona da hitap ettiğini, sanığın iştiraki olmaksızın bu suçun işlenmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle müsned emre itaatsizlikte ısrar suçunun bütün unsurları itibarı ile oluştuğunu itirazın kabulü gerektiğini ileri sürüp bu görüş doğrultusunda oy kullanmışlar. Üyelerden bir kısmı (7 üye), bir örneği dosyada bulunan ve sanığa da tebliğ edildiği tartışmasız olan enirin muhatabının kemlisin.' zimmetli birlik silahım arkadaşına izine giderken götürmek üzere veren sanık olmadığını, sanığın izine giden personel değil, izine gidene silahını veren kişi olduğunu. Askeri Hizmete ilişkin emrin açık, anlaşılır, yoruma müsait olmayan net ve kesin ifade ve ibareler taşıması gerektiğini, yorumla emrin sanığı da kapsadığının söylenemeyeceğini sanığın inceleme konusu olayda emrin muhatabı olmadığı için bu emre aykırı hareket ettiğinin de düşünülemeyeceğini, ancak sanığın memuriyet görevi nedeni ile kendisine teslim edilen tabancayı hizmet dışında kullanmak maksadı ile arkadaşına teslim etmekle, bu konudaki (Tabanca bakım ve muhafaza görevi) görevini ve görevden doğan yetkisini diğer sanık J.Uzm.Çvş.M. K. Lehine kötüye kullandığını bu durumunda TCK.nun 240 ncı maddesinde düzenlenmiş olan "Memuriyet Görevini Suiistimal" suçunu oluşturduğunu, ileri sürüp bu görüş doğrultusunda İtirazın reddi gerektiği yolunda oy kullanmışlardır.
Bir Üye ise, sanığa müsned eylemin As. C.K.nun 87 ve TCK. nun 240 ncı maddelerinde düzenlenmiş suçlan teşkil etmeyeceğini, sübuta eren eyleminin "Disiplin Tecavüzü" mahiyetinde olduğunu ileri sürüp her iki görüşe de katılmamış ve açıklanan görüş doğrultusunda sonuç itibariyle itirazın Reddi gerektiği yolunda oy kullanmıştır.
Ancak suçun niteliğinin belirlenmesi için yapılan oylama sonucunda oyların dağıldığı, bir karar vermeye yeterli oyun (çoğunluğun) herhangi bir görüş etrafında birleşemediği (As. C.K.nun 87 olur diyenler 7 kişi, T.C.K.nun 240 olur diyenler 7 kişi. Disiplin Tecavüzü olur diyenler 1 kişi), anlaşıldığından 353 Sayılı Kanunun 170 nci maddesinde düzenlenmiş olan oyların dağılması halinde yapılacak işlem gereğince sanığın en aleyhinde olan oyların (As. C.K.nun 87/1 nci maddesi yedi günden iki seneye kadar hapis cezasını, T.C.K.nun 240 nci maddesi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını müstelzim olup, T.C.K.nun 240 nci maddesi hem ceza alt sınırı, hem de üst sınırı itibarı ile daha ağır (uzun süreli) cezayı mucip olduğundan) T.C.K.nun 240 nci maddesi doğrultusunda kullanılan oylar olduğu kabul edilerek, sanığın aleyhinde kabul edilen bu oylar çoğunluk sağlanana kadar kendisine en yakın oy olan eylemin As. C.K.nun 87 nci maddesinde yazılı suçu teşkil ettiği şeklindeki oya katılmış, sonuçta 353 Sayılı Kanunun 170 nci maddesinin amir hükmü gereği eylemin As. C.K.nun 87 nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu teşkil ettiğine ve itirazın sonuçta bu nedenle kabulüne karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy