(1632 S. K. m. 132)
Sanığın astı durumundaki mağdur Astsb. Refik KAYIR'ın adına Yapı Kredi Bankası Kars Şubesince düzenlenip gönderilen Kredi Kartını birlikte bulunduğu yerden zarfı ile çaldığı, mağdurun Tunceli'de görevli olması nedeni ile bu karta değişik yerlerden çok sayıda alış veriş yaptığı, daha sonra mağdur adına ödeme emri geldiğinde kart almak için müracaat eden, ancak kartını alamadan göreve giden ve kartı hiç kullanmayan mağdurun durumu dilekçe ile 26.02.1998 günü Tb.Kl.lığına bildirip kartını çalıp kullanan hakkında isim belirtmeden şikayetçi olduğu, 03.03.1998 günü idari soruşturmaya başlandığı bunu duyan sanığın 05.03.1998 günü Tb.K.nın yanına giderek durumu anlatıp, suçunu itiraf ettiği ve hakkında yasal soruşturmaya başlandığı anlaşılmaktadır. Yapılan hazırlık soruşturması sonundu 9 ncu Tümen As. Savcılığın 11.06.1998 gün ve 1998/762-441 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında arkadaşının bir şeyini çalmak ve müteselsilen dolandırıcılık suçlarından As. C.K.nun 132, TCK. nun 503, 80 ve 71.maddeleri gereğince tecziyesi istemi ile kamu davası açılmış (Dz.34), yargılama sonunda 24.09.1998 gün ve 1998/731-580 sayılı kararı ile As.C.K.nun 132, 647S.K.nun 4 ncü maddeleri gereğince 35.000.-TL.si Ağır para cezası ile mahkumiyetine, müteselsilin dolandırıcılık suçundan TCK.nun 503. 80, 522.ve 59/2 nci maddeleri gereğince on üç ay on sekiz gün hapis, ve 194.203.333. TL.sı ağır para cezası ile mahkumiyetine, ağır para cezalarının içtimaına, As.C.K.nun 30/A-2 nci maddesi gereğince sanığın ordudan tardına (Dz.50) karar verilmiş, hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir, (Dz.60-76), 5 ncı Dairenin 23.12.1996 gün ve 1998/847-841 sayılı kararı ile (Dz.89) her iki mahkumiyet hükmünün uygulama hataları nedeni ile bozulmalarına (Başkan Hak.Alb.Y.ÖĞÜT ve Üye Doç. Dz. Hak, Alb. M. TODMANın dolandırıcılık suçu yününden yargılama yapmaya askeri mahkeme görevli olmadığından hükmün görev noktasından bozulması gerektiği görüş ve muhalefetleri ile karar verilmiş, bozmadan sonra yeniden yapılan yargılama sonunda Sanığın As.C.K.nın 132: TCK.nun 59/2, ve 647 S.Knun 4 ncü maddeleri gereğince 25.000.-TL. Ağır para cezası ile mahkûmiyetine, tecil talebinin reddine, müteselsilen dolandırıcılık suçundan TCK. nun 503, 80, 522 ve 59/2 nci maddeleri gereğince bir yıl bir ay on sekiz gün hapis ve 194.203-333-TL. Ağır para cezası ile mahkûmiyetine, As. C.K.nun 30/A-2 maddesi gereğince ordudan tardına, cezanın paraya çevrilmesi talebinin yasal imkansızlık, tecil talebinin ise takdiren reddine; cezada kazanılmış hakki nazara alınarak hapis cezasının on üç ay on sekiz gün olarak infaz edilmesine karar verilmiş, bu hükümde sanık tarafından temyiz edilmiş (Dz.126). 5 nci Dairenin 16.06.1999 gün ve I999/370-368 sayılı kararı ile a) Arkadaşının bir şeyini çalmak suçu ile ilgili mahkûmiyet hükmü Üye Doç.Dz. Hak. Alb. M.T. ODMANın bu eylemin ayrı bir suç teşkil etmeyeceği yolundaki muhalefeti ile Oyçokluğu ile onanmış, b) Müteselsilen dolandırıcılık suçundan tesis edilen mahkûmiyet hükmü (üyeler Hak. Alb. A TOKAT ve Hv. Hak. Alb. N.ÖZKAN'ın muhalefetleri ile)müteselsilen dolandırıcılık suçundan yargılama yapmaya askeri mahkemenin görevli olmadığı, belirtilerek oyçokluğu ile görev noktasından, bozulmuş Başsavcılığın 21.07.1999 gün ve 1999/1838 sayılı itiraz tebliğnamesi ile sanığa yüklenen eylemlerin sanığın mağduru (astı) ve arkadaşı olan şahsa karşı işlenmiş müteselsilen madununun (arkadaşının) bir şeyini çalmak suçunu oluşturduğu. As. C.K.nun 132 ve TCK. nun 80.maddeleri gereğince tecziyesi gerektiği görüşü ile dairenin onama ve bozma kararlarına karşı süresinde her iki suç yönünden de itirazda bulunulmuştur.
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere sanığın eylemleri dairece arkadaşının (madunun) bir şeyini çalmak ve müteselsilen dolandırıcılık suçu olarak iki ayrı eylem ve iki ayrı suç, olarak, itiraz tebliğnamesinde ise sanığın eylemlerinin tek ve bütünlük arz eden bir eylem ve tek bir suç olarak (As. C.K.nun 132, TCK. nun 80.maddesine uyan müteselsilen islenmiş tek suç olarak) kabul edilmiş, dairenin iki ayrı eylem ve iki ayrı suç kabul eden kararına itiraz edilmiştir.
A) Eylemler tek suç mu ayrı ayrı suçları mı oluşturur?
Sübutunda kuşku ve uyuşmazlık bulunmayan olayda sanık arkadaşının (astının) adına düzenlenip gelen kredi kartının sahibinden habersiz ve onun rızası hilafına bulunduğu yerden almış ve kendi hâkimiyet alanına geçirmiş olmakla arkadaşının (astının) bir şeyini çalmak suçu ile ilgili eylem tamamlanmış olur. Sanığın çaldığı kredi kartının ayrıca (mal alımında, ATM makinelerinden para (nakit) çekmede kullanması ise arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan başka bir eylem ve suçu da oluşturur. Bu nedenle mahalli mahkemenin sanığın eylemlerini müstakilen oluşmuş iki ayrı eylem ve suç olarak nitelenmesinde ve dairenin bu kabule katılan kararında Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 13.10.1994 gün ve 1994/97-106 sayılı kararında açıklandığı gibi isabet görülmüş, eylemin bütünlük arz eden tek bir eylem ve tek bir suç ( As. C.K.nun 132 ve 80) olduğu yolundaki Başsavcılık itirazı bu nedenlerle ret edilmiş, (Üye Hâkim Albay E. ESEROL sanığın tüm eylemlerinin yalnızca dolandırıcılık suçunu oluşturacağı, şeklindeki muhalefeti ile bu görüşe katılmamıştır.
B) Dolandırıcılık suçunun yargılamasında görevli mahkeme hangi mahkemedir?
Sanığın çaldığı kredi kartı ile alışveriş yapması, para çekmesi gibi eylemleri nazara alınarak görev sorununun halli ve görevli mahkemenin askeri mahkememi adliye mahkemeleri mi olduğu meselesine gelince;
Gerek Yerel Mahkeme ve Dairece ve gerekse Kurulumuzca da kabul edildiği gibi; sanığın, astı olan Refik KAYIR'a ait kredi kartını çaldıktan ve As. C.K. nun 32 nci maddesine temas eden suçu isledikten sonra bu kart ile, kendisini kart sahibi göstermek ve onun imzasını taklit etmek suretiyle çeşitli alışveriş merkezlerinden toplam 199.782 000.-TL. Iık alışveriş yaptığı ve maddi olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Yerel Mahkeme; bir yandan, sübutu kabul edilen bu eylemle sanığın; ". Kendisini kart sahibi gibi göstererek ve onun imzasını taklit ederek harcamalarda bulunduğunu ve karşı taraftaki kişileri kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaptığını ve onları hataya düşürüp dolandırıcılık suçunu işlediğini kabul ederken, öte yandan da, gerekçesini göstermemekle beraber, kendisini (askeri mahkemeyi) görevli görerek yazılı biçimde mahkûmiyet kararı vermiş ve Daire ise, bu oluş ve kabule göre davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği görüş ve düşüncesiyle mahkûmiyet kararını bozmuştur.
İtiraz Tebliğnamesinde ise; eylemin bir bütünlük içerisinde hırsızlık suçunu (As. C.K nun 132) oluşturduğu mütalaa edilmektedir.
Kurulumuzca, mahkemenin kabulü gibi iki ayrı ve müstakil suçun varlığı kabul edilmekle beraber, Dolandırıcılık suçunun hangi (Askeri-Adli) yargı merciinde görülmesi gerektiğinin tartışılması gerekmiştir.
Bilindiği gibi, 353 S. Kanunun (Genel Görev) başlığı altındaki 9.maddesinde "Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler" denilmekte olup, sanık askeri kişi olmakla beraber işlenen suçun askeri bir suç olmadığı, askeri ceza kanunun da yazılı bulunmadığı askeri bir mahalde islenmediği ve askerlik hizmet ve görevliyle de ilgisinin bulunmadığı açık ve seçiktir.
Suçun asker kişi aleyhine işlenip işlenmediğine gelince;
İlk nazarda, kart sahibi olan ve kartı çalınan asker kişi Refik KAYlRın bu suçtan zarar gördüğü düşünebilirse de; sonuçta suçtan doğrudan veya dolaylı olarak zarar görmek, onun dolandırıldığı ve dolayısıyla suçun ona karşı islendiği anlamına gelemez. Zira dolandırıcılık suçunu düzenleyen TCK. nun 503 ncü maddesinde aynen "Bir kişiyi kandırabilecek nitelikle hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onu veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye... Cezası verilir" denilmekle olup, oluşa göre sanığın sübut bulan eylemiyle başkasının zararına olarak kendisine haksız, bir menfaat sağladığı açık olmakla beraber) hile ye_desiseler yapılarak, hataya düşürülen ve başka bir deyişle "Dolandırılan kimse asker, bir kişi olan Astsb. Refik KAYIR değildir. Ona karşı ve onu kandırabilecek nitelikte hile ve desise yapılmamıştır. Hile ve desise, mahkemenin açık ve seçik kabulü gibi, kendisini kart sahibi göstermek ve onun imzasını taklit etmek suretiyle alışveriş yapılan mağazalara ve dolayısıyla bankaya karşı yapılmış olup, şu hal asker kişi olan sanığın asker kişi aleyhine işlediği bir suç da bulunmamaktadır.
Öte yandan 353 Sayılı Kanunun 17 nci maddesinde; "Askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez." denildikten sonra. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış, olması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer" biçiminde bir düzenleme yapılmış ve Aynı Kanunun 18 nci maddesinde de; "Bir kimse birkaç suçtan sanık olur veya bir suçta ne sıfatla olursa olsun bir kaç sanık bulunursa bağlılık var sayılır." denilerek "Bağlı suçlar"a açıklık getirilmiştir.
Bu iki madde ile, 353 Sayılı Kanunun 9 ncu maddesindeki genel görev kuralı birlikte değerlendirildiğinde; askeri mahkemenin görevli olabilmesi için dolandırıcılık suçunun askeri bir suç olması, asker kişi aleyhine işlenmesi, başka bir ifadeyle, dolandırılan kişinin asker kişi olması (mahkeme dahi asker kişinin dolandırıldığını kabul etmemektedir.) suçun askeri bir mahalde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmesi gerekmektedir. Bu suç askeri bir suça bağlı denilerek, Yasa koyucunun bağlılıktan güttüğü özel amacın genişletilmesi; Anayasanın 37. maddesinde öngörülen "Kanuni Hâkim Güvencesi" nin göz ardı edilmesi sonucunu doğurur.
Kaldı ki; 353 Sayılı Kanunun 13.maddesi; "Bir kişi hakkında askeri mahkemelerin görevli olduğu bir suç ile adliye mahkemelerine ait diğer bir suçtan dolayı aynı zamanda kovuşturmaya başlanmış olursa sanık önce askeri suçtan dolayı askeri mahkemede sonra da adliye mahkemesine ait suçtan adliye mahkemesinde yargılanır..." biçiminde emredici ve özel bir hüküm içermektedir. Bu özel ve emredici hüküm göz ardı edilirse; kıtasından çaldığı veya görev nedeniyle kendisine teslim edilen bir tabancayla memleketine gidip şu veya bu nedenle sivil bir hasmını öldüren asker kişinin (bağlılık nedeniyle) öldürme suçundan da askeri mahkemede yargılanması gerekir ki, bu ne tabii hâkim ilkesiyle ne bugüne kadar ki yerleşik uygulamayla ve ne de yasayla bağdaşır".
Sanığın tüm eylemlerinin, bir bütünlük içerisinde müteselsilen mağdurunun (arkadaşının) bir şeyim çalmak suçunu oluşturduğuna ve As. C.K.nun 132 ve TCK. nın 80.maddeleri gereğince cezalandırılmayı ve bu nedenle Dairenin onama ve bozmaya ilişkin kararlarının kaldırılması gerekliğine dair itirazının oybirliğiyle 351 Sayılı Kanunun 224 ncü maddesi gereğince reddine; Ancak itiraza atfen Üyelerden Hak. Alb. Ersin ESEROL'un sanığın tüm eylemlerinin yalnızca dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna: diğer Üyeler Hak. Alb. M.GÜZEL, Hak. Alb. A.TOKAT. Hak. Alb. S.SOYKAN, Hak. Alb. R.SÖZEN ve Hak. Alb. S.Arda S.ULUGÜRÜZ'ün Dolandırıcılık suçuna bakmaya da askeri mahkemenin görevli olduğuna ve Daire kararının bu yönden kaldırılması gerektiğine, ilişkin karşı oyları ve oyçokluğu İle 23.9.1999 tarihinde karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy