(1632 S. K. m. 132)
Sanığın Ulş.Er O.Y.'ye ait olup nöbete gittiği sırada muhafaza etmesi için arkadaşı Uly.Er M.T.'a bıraktığı Panasonic marka hatsız ve kartsız cep telefonunu 11.4.1999 günü koğuştan ve Er Mahirin yastığının altından çaldığı, Birlik içerisinde toprağa gömerek bir gün sakladıktan sonra izne gideceği 12.4.1999 günü sakladığı yerden çıkarıp bir poşete koyduktan sonra sivil montun cebine sakladığı, poşeti nizamiye haricindeki bir yerden birlik dışına çıkarmak için çevre emniyet nöbetçilerinden paketin kışla dışına atılması için talepte bulunduğu, kabul edilmemesi ve kendisinden şüphelenilerek takibe alan Nöbetçi Çavuşu Hakan BOZKURT tarafından takip edilmesi ve ettirilmesi nedeni ile 12.4.1999 günü adı geçen çavuş ve er Aydoğan TÜRKYILMAZ taralından Birlik içinde yakalandığı, sanığın aşamalardaki itirafı (Dz.13,23-36), bunu doğrulayan olay tutanağı (Dz.1) ve tanık beyanları ile sabit olup bu hususta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Sanığın oluş şekli yukarıda açıklanan eyleminin teşebbüs derecesinde kalıp kalmadığı ve mahkemece telefonun değeri kesin olarak tespit ettirilmeden kabul edilen telefon değerinin cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini için sebep kabul edilmesinin isabetli olup olmadığı hususlarına gelince:
A)Sanık hakkında Teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin itiraz ile ilgili inceleme;
Sanığın arkadaşına ait cep telefonunu arkadaşının rızası hilafına yastığın altından ve bulunduğu yerden alıp (çalıp) arkadaşının telefon üzerindeki hâkimiyet ve tasarruf hakkını yasaya aykırı olarak ortadan kaldırıp telefonu önce Birlikte toprağa gömerek, daha sonra oradan çıkarıp montun içine saklayarak kendi hâkimiyet ve tasarruf sahasına geçirdiğine, sanık tarafından çalınan mal devlet malı olmayıp sahsa ait bir mal olan cep telefonu olduğuna ve bu gibi mallar yönünden kışla emniyet hudutları dışımı çıkarmama veya çıkaramama durumunun suçun tam teşebbüs derecesinde kaldığını kabul için yeterli olamayacağına, ayrıca hırsızlık suçunda çalınan maldan istifade etmenin suçun unsuru olmadığına, sanıktaki istifade etme düşüncesinin bulunmasının yeterli olduğuna, sanıkta da bu düşünce olduğuna göre Mahalli Mahkemenin sanık hakkındaki suçun teşebbüs aşamasında kalmayıp tam olarak oluştuğu yolundaki kararını isabetli kabul ederek, Başsavcılık tebliğ namesinde bu hususla ilgili olarak ileri sürülen sanık hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiği yolundaki görüşü ret eden Daire kararında isabet görüldüğünden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen bu hususa ilişkin itiraz sebeplerinin oyçokluğu ile reddine karar verilmiş, Üyeler Hak. Alb. M.GÜZEL ve Dr.Hak. Alb. F.FERHANOĞLU sanık hakkında Tam teşebbüs hükmünün uygulanması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmamışlardır.
B) Cezanın ait sınırdan uzaklaşılarak tayini için cep telefonun değerini araştırmanın zorunlu olduğuna ilişkin itiraz ile ilgili inceleme;
Askeri Ceza Kanununun Üstünün, Arkadaşının ve Astının bir şeyini (Eşyasını) çalmak suçu ile ilgili 132.maddesi. TCK. nun hırsızlık suçu ile ilgili düzenlemeleri içeren 491 ve daha sonraki maddelerindeki düzenlemelere göre daha "özel" ve cezası ceza alt sınırı itibarı ile daha az olan bir maddedir. Türk Ceza Kanunun 522 ve 523.maddeleri Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.1.1954 gün ve 1954/3258 Esas, 1954/17 sayılı kararında açıklandığı üzere, ancak Türk Ceza Kanunu ile yapılan ceza uygulaması sırasında kendi fasılları ile ilgili suçlarda uygulanabilir. Bu nedenle As. C.K.nun 132 nci maddesi ile uygulama yapılır iken, uygulaması mümkün olmayan TCK. nın 522 ve 523 ncü maddelerinin uygulama şartlarının oluşup oluşmadığını araştırmamak bir hala ve noksanlık değildir.
Ayrıca sanık tarafından çalındığı kabul edilen cep telefonunun (Hatsız ve kartsız olsa bile) değeri basit ve özelliği olmayan bir diş fırçası, çakmak veya buna benzer diğer bazı şahsi eşyalara göre daha fazla değerli olduğu bilinen bir husus olduğundan, Mahalli Mahkemenin suça konu olan cep telefonun değerini araştırmadan ceza tayini sırasında cezanın alt sınırdan ayrılarak tayini için sebep olarak kabulü ve hüküm gerekçesinde bunu ceza alt sınırından ayrılarak ceza tayini sebebi olarak göstermesinde isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın yerinde görülmeyen bu hususa ilişkin itirazının da oyçokluğu ile reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy