(1632 S. K. m. 87)
Dosyada mevcut delil durumuna göre; 3.9.1998 tarihinde 12. Komd . Bl. Komutanı olan P.Yzb. Davut Çil'in, habercisi P.Er Erhan ATMACAyı sanığa göndererek, yol emniyetinde görevlendirilmek üzere bir iç güvenlik timi hazırlamasını emrettiği,
Bu emri alan sanığın önce, timin hazırlanmasını istemekle beraber daha sonra fikir değiştirip, Haberci P.Er Erhan ATMACA'yı, "Göreve gönderecek timim yok" diyerek geri çevirdiği,
Bu durumu öğrenen P.Yzb. Davut ÇİL'in, Habercisini tekrar sanığa göndererek, sanığın yanına gelmesini istediği, sanığın da "O'na söyle gelmiyorum" diyerek çağrıya uymadığı,
Daha sonra P.Yzb. Davut ÇİL, yanında P.Tğm.Gençer DEMİRGÖZ ve habercisi P.Er Erhan ATMACA olduğu halde, Gazinoya gittiğinde, burada oturmakta olan sanığa: "Timi neden çıkarmadığını" sorduğunda, sanığın "çıkarmıyorum" diye karşılık verdiği, hiç bir şüphe ve tereddüte yer vermeyecek şekilde sübuta etmiştir.
Esasen olayın bu şekilde sübut bulduğu konusunda bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
İhtilaf; sanığın sabit olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı ceza uygulaması yapılırken, Askeri Mahkemenin cezanın Yedi Gün Hapis olan alt sınırından uzaklaşıp, temel cezayı Bir Ay Hapis olarak tayin etmesi için gösterdiği takdiri teşdit gerekçesinin yasaya uygun olup olmadığı noktasındadır.
Askeri Mahkeme, teşdit gerekçesi olarak "Olayın oluş şekli, sanığın emir birden fazla tekrar edilmesine rağmen, gerek emrin gereğini hiç yerine getirmemek ve gerekse emir tekrar edildiği halde söz ile imtina etmek suretiyle gösterdiği suç kastındaki yoğunluğu göstermiştir.
Suç kastındaki yoğunluğun takdiri ağırlatıcı sebep sayıldığında kuşku bulunmadığı gibi bu konuda anlaşmazlık da yoktur.
Ancak, 2 nci Daire Askeri Mahkemenin gösterdiği takdiri teşdit gerekçesindeki hususların, suçun unsurlarından olduğunu, suç kastındaki yoğunluk tabiri de bu unsurlara bağlandığından, gösterilen gerekçenin yasaya aykırı olduğunu belirterek, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar vermiştir.
Başsavcılığın 26.10.1999 tarih ve 1999/2834 sayılı İtiraz Tebliğnamesinde de etraflıca açıklandığı üzere:
Bazı hallerde kanun, belirli bir neticeyi meydana getirmeye elverişli bir kaç hareket gösterirse de, bunlardan yalnız birinin yapılması halinde, suçu yine de teşekkül etmiş sayar. Bu gibi durumlarda seçimlik hareketli suçların varlığından söz edilir.
Seçimlik hareketli suçlarda kabul edilen esas, bir tek hareketin yapılmasının suçun meydana gelmesi bakımından yeterli sayılıp, diğer hareketlerin yapılmasına ihtiyaç bulunmamasından ibarettir (Ranieri, Battaglini ve Kunter'e' atfen DÖNMEZER-ERMAK, 1.Cilt. Sayfa 361,362).
Bilindiği üzere, As. C.K.nun 87 nci maddesinde yazılı suçun oluşması için;
1- Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
2- Emrin gereğini yerine getirmekle yükümlü olan astın;
a) Bu emri hiç yapmaması,
b) İtaatten fiilen veya söz ile imtina etmesi
Veya
e) Emir tekrar edildiği halde itaat etmemekte ısrar etmesi,
3- İtaatsizlik kastıyla hareket edilmesi, gerekmektedir.
Görüldüğü gibi, burada, kanun, "Emre itaatsizlikte Israr Etmek" şeklindeki bir neticeyi medyana getirmek için birden çok hareket göstermiştir ki, bunlardan yalnız birinin yapılması halinde suç teşekkül etmiş olacak, diğer hareketlerin de yapılmasına ihtiyaç kalmayacaktır. Buna rağmen fail hareketlerini sürdürmüş, diğer bir ifadeyle tipe uygun diğer hareketleri de yapmış ise, bunun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Nitekim H.ÖZBAKAN, As. C.K. nun 87 nci maddesiyle ilgili açıklamasında; "Maddede yazılı hallerden birkaçı bir araya gelecek olursa, bu hal cezanın takdirinde göz önüne alınır. Eylem, mevsuf (yoğun) bir itaatsizliğe dönüşmüş ise, cezanın ağırlattırılarak verilmesini gerektirir" şeklinde kanaatte bulunmuştur (1990 Basım, Sayfa 208).
Keza, Rıfat TAŞKIN'da: As. C.K.nun 87 nci maddesinde yazılı üç tip hareketi saydıktan sonra; "Bu üç nevin her birisi 87 nci maddenin tatbiki için esas teşkil eder; bu nevilerden birkaçı aynı zamanda içtima edecek olursa, bu hal cezanın takdirinde nazara alınır" şeklinde bir kanaatte bulunmuştur (R.T AŞKIN. 8 nci Basım, Sayfa 164).
Diğer taraftan, Emre İtaatsizlikte Israr suçunda, kast failin (astın) verilen emri bilerek ve isteyerek yerine getirmemesinden ibarettir. O halde failin, emri yerine getirmemekteki ısrarlı davranışlarını, bir başka anlatımla, söz konusu suçu işlemek hususundaki kararlılığını, suç kastının yoğunluğunun bir ifadesi, dış aleme yansıyan bir görüntüsü olarak kabul etmek gerekir. Aksi takdirde, anılan suç yönünden hiçbir zaman için suç kastındaki yoğunluktan bahsedilemeyecektir.
Verilen emri saygılı bir şekilde alan, ancak, hiç yerine getirmeyerek emre itaatsizlikte ısrar etmek suçunu işleyen bir kimse ile; aynı emri saygılı bir şekilde almayan, itaat etmeyeceğini fiil veya söz ile ortaya koyarak emri yerine getirmekten imtina eden ve daha sonra bu davranışının kırılması bakımından emrin tekrar edilmesi üzerine, yine fiil veya söz ile imtina ederek sonuçta emri hiç yerine getirmeyen bir kimsenin hukuki durumunun aynı değerde olduğunun kabul edilmesi ceza adaletine, cezaların şahsileştirilmesi prensibine, hukuk mantığına ve kanun yapıcının amacına (T.C.K.nun 29 ncu maddesi) uygun düşmeyecektir.
Dava konusu olayda, sanık J.Astsb. Üçvş. A.Ö.; harekat kontrolüne verilmiş olması nedeniyle amiri konumunda bulunan Bölük Komutanı P. Yzb.Davul ÇİLin, Habercisini göndererek "Yol emniyetinde görevlendirilmek üzere bir iç güvenlik timi hazırlaması" hususundaki hizmete ilişkin emrini yerine getirmemiş ve "Göreve gönderecek timim yok" diyerek itaatten söz ile imtina etmiştir.
İşte bu aşamada, itaatsizlik kastıyla hareket eden sanığın, hukuka aykırı olan tipe uygun bu hareketi sonucu yüklenen Emre İtaatsizlikte Israr Etmek suçu tüm unsurları itibariyle oluşmuştur.
Bu aşamadan sonra, Komutanlık görevinin gereği, emrinin yerine getirilmesini sağlamak durumunda bulunan P.Yzb. Davul ÇİL habercisini tekrar göndererek sanığı yanına çağırtmış, ancak sanık, "Ona söyle gelmiyorum" diyerek bir kez daha itaatten fiilen ve söz ile imtina etmiş ve kastının yoğunluğunu iyice ortaya koymuştur.
Daha sonra P.Yzb. Davut ÇİL bizzat kendisi, sanığın oturmakta bulunduğu Gazinoya kadar gidip, burada, emrinin tekrarı mahiyetinde olarak sanıya "Timi neden çıkarmadığını" sorduğunda, sanık "Çıkarmıyorum" diyerek yine söz ile emri ifadan imtina etmiş ve böylece emir tekrar edildiği halde itaat etmemekte ısrar etmek suretiyle suçun kanuni ve maddi unsurunu teşkil eden tipe uygun bir diğer hareketini de hukuka aykırı olarak ve aynı kasıt altında yaparak emri yerine getirmemekteki kararlılığını bir kez daha ortaya koymuştur.
Bu itibarla, Askeri Mahkemenin; sanığın, As. C.K.nun 87.maddesinde ayrı ayrı belirtilen tipe uygun seçimlik her bir hareketi gerçekleştirmek suretiyle itaatsizlik etmesine dayanarak, bu durumu, ayrıntılı ve doyurucu olmamakla birlikte, kısa ve özlü ifadelerle ele almak suretiyle ortaya koyan;
Olayın oluş şekli, sanığın, emir birden fazla tekrar edilmesine rağmen, gerek emrin gereğini hiç yerine getirmemek ve gerekse emir tekrar edildiği halde söz ile imtina etmek suretiyle gösterdiği suç kastındaki yoğunluk dikkate alınarak ceza tayininde alt sınırdan uzaklaşmıştır."
Şeklindeki, dosya içeriğine uygun, amacına ulaşan ve takdir zaafı teşkil etmeyen gerekçesinde kanuna aykırılık bulunmadığından, Askeri Mahkemenin sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünü takdiri teşdit gerekçesindeki yasaya aykırılıktan bozan Daire kararı oyçokluğu ile isabetli görülmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy