(1632 S. K. m. 87)
Konak Kısım Komutanı Ütğm. Levent DURAK tarafından verilen 3.11.1997 tarih ve 34 numaralı Günlük Emirle; birlik içerisinde fotoğraf makinesi bulundurmanın ve birliğin herhangi bir yerinde fotoğraf çekmenin yasaklandığı, bu emrin sanığa da tebliğ edildiği, sanığın bu emre rağmen birlik içerisinde çektiği/çektirdiği fotoğrafların ve kendisine ait fotoğraf makinesinin 24.11.1997 tarihinde ele geçirildiği hususlarında kuşku bulunmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, bu emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığına, dolayısıyla "emre itaatsizlikte ısrar" suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir.
As. C.K.nun 87 nci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekmektedir.
Hizmete ilişkin olma kavramı, As. Yrg.Drl.Krl.nun 25.1.1996 tarih ve 1996/13-11 sayılı kararında etraflı şekilde irdelenmiştir. Bu kararda belirtildiği gibi; "...As. C.K.nun 12.maddesine göre;
1) Malum ve muayyen olan askeri vazife ile;
2) Bir amir tarafından emredilen askeri vazife;
"Hizmet" olarak kabul edilmiş;
Vazife ise; İç Hizmet Kanununun 7 nci maddesinde; Hizmetin icap ettiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamak biçiminde tanımlanmıştır.
TSK. İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde Hizmet; "Kanunlarla nizamlarda yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı ile veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir" şeklinde açıklanmıştır.
Şu halde, As. C.K.nun uygulanmasında amaçlanan hizmeti; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlardır" şeklinde tanımlamak mümkün olacaktır.
Diğer yandan, İç Hizmet Kanununun 13 ncü maddesinde;" Disiplin; Kanunlara nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cebri ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır" hükmü yer almıştır.
Anayasamızın "Kanunsuz Emir" kenar başlığını taşıyan 137 nci maddesi, kanunsuz emrin yerine getirilmeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne surette hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra, "Askeri hizmetlerin görülmesi... için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır" demek suretiyle askerlik hizmetinin özelliği gereği emirlerin kanuna ve nizama uygun olmasa bile yerine getirilmesi gerekeceğine işaret edilmiştir.
İç Hizmet Kanununun 14. maddesi, astın aldığı emri vaktinde yapacağını, değiştirmeyeceğini, hududunu aşamayacağını, icradan doğacak sorumluluğun emri verene ait olacağını belirtmiş, As. C.K.nun 41 nci maddesi de hizmete ilişkin hususlarda verilecek emir bir suç teşkil etse bile bu suçun işlenmesinden emri verenin sorumlu tutulacağını belirtmiştir. Emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulması kuralı, sadece hizmete ilişkin emirlere münhasırdır.
Yasa ve diğer nizamlarla düzenlenmiş hususlarda, yasa ve nizamlara aykırı olarak verilen emrin yerine getirilmesi, askerliğin kuralları gereği zorunlu olsa dahi, yerine getirilmemesinin As. C.K.nun 87 nci maddesine düzenlenen "Emre itaatsizlikte ısrar" suçunu oluşturmayacağı Askeri Yargıtay'ın Yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinin zorunlu olması ile, bu zorunluluğun yerine getirilmemesinin suç teşkil etmesi ayrı sonuçlardır. Ast kanuna aykırı dahi olsa, emri yerine getirecektir. Ancak yerine getirmediği takdirde eylemi emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacaktır, ama bu eylemi askerliğin disiplin kurallarını ihlal ettiğinden disiplin tecavüzü teşkil edecek ve amiri tarafından disiplin cezası ile cezalandırabilecektir.
Şu halde, Ast nasıl ki kanunlarda ve nizamlarda düzenlenmiş hususlarda amirinin emrini yerine getirmediği takdirde, emrin hizmete ilişkin olup olmamasına göre değişik yaptırımlarla karşı karşıya kalmakta; kanun ve nizamların düzenleme yapmayıp amire takdir yetkisi verdiği konularda da, amirin emrinin "hizmete ilişkin" olup olmamasına göre bir ayrım yapılması gerekmektedir.
Amir, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer nizamlarla düzenlenmemiş konularda, kendisi düzenleme yapıp, emir verebilir. Bu emirlere riayet edilmesi askeri disiplinin bir gereğidir. Ancak bu emirler askeri hizmete ilişkin olmadığı sürece "Emre itaatsizlikte ısrar" suçuna konu olamaz. Uyulması zorunlu, idari ve disipline taallûk eden bu düzenlemeler hizmete ilişkin olmadığı ahvalde, bu emirlerin ihlal edilmesi halinde disiplin tecavüzü olarak yaptırıma bağlanması mümkün bulunmaktadır. Amirin bu tür emirlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olabilmesi için mutlaka "Hizmete ilişkin" olma unsurunu taşıması gerekir...".
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde;
Konak Kısım Komutanı tarafından verilen (34) numaralı günlük emrin, birlik ve beraberliği sağlamak, erlerin disiplin ihlallerini önlemek amacını taşıyan bir emir olduğu, ancak fotoğraf makinesi bulunanların bu makineleri bir yetkiliye tesliminin dahi emredilmediği görülmektedir. Diğer bir ifade ile emrin belli bir hizmet amacını gütmediği, genel ve disipline yönelik bir iç düzenleme niteliğinde olduğu anlatılmaktadır. Bu nedenle, bu emrinde yerine getirilmesi gerektiğinde kuşku olmamakla beraber yerine getirmeyenler hakkında ancak, disiplin amirleri tarafından disiplin tecavüzü teşkil eden bu eylemleri nedeniyle disiplin cezası uygulanabilir. Bu özelliği itibariyle anılan emirle somut bir hizmetin aksamadan yerine getirilmesi amaçlanmadığı ve emir kişiselleştirilmediği için As. C.K.nun 87 nci maddesi açısından "hizmete ilişkin" olduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle;
"Emre itaatsizlikte ısrar" suçundan tesis edilen mahkumiyet hükmünün yasaya aykırı olduğu ve bu hükmü sübut yönünden bozan Daire kararında isabet bulunduğu sonucuna varıldığından aksi düşünceye dayalı itirazın reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy