(765 S. K. m. 511)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suçun vasfına ilişkindir.
Daire, sanığın eylemini Kaybolmuş Eşyayı Mal Edinmek suçu olarak nitelendirirken, Başsavcılık, sanığın eyleminin Arkadaşının (Astının) Bir Şeyini Çalmak suçu olarak vasıflandırmaktadır.
Dosyada mevcut delil durumuna göre, sanık ile mağdurun İtalya/Bari Limanında demirlenmiş olan TCG Muavenet gemisinde, Makine Dairesinde, İçeri Vardiya olarak görevli oldukları, 3.12.1999 tarihinde saat 09.00 sıralarında mağdurun cebindeki cüzdanını düşürdüğünü fark ettiği, sanığa sorduğunda, sanığın cüzdanı bulup saklamış olmasına rağmen, mağdura görmediğini söyleyip, Makine Dairesinde birlikte arama yaptıkları, aynı gün olayın Geminin Polis Bürosuna intikal ettirildiği, mağdura ait cüzdanın 4,3.1999 tarihinde içinden parası alınmış, kimliği bırakılmış olarak, Astsubay Yemekhanesine atılmış vaziyette bulunduğu, 9.3.1999 tarihinde yapılan üst ve dolap aramaları sonucunda, mağdura ait 300 Amerikan Dolarının sanığa ait Resim albümünün sayfaları arasında saklanmış vaziyette bulunması üzerine, sanığın suçunu ikrar ettiği hiç bir şüphe ve tereddüde yer vermeyecek şekilde sabit olup, bu konuda bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Sanığın, astı durumunda olan arkadaşı Er Cengiz TURAN' ın geminin Makine Dairesinde (sintinede) cebinden düşürdüğü cüzdanını görüp, dolabında yapılan arama sonunda bulunduğu 9.3.1999 tarihine kadar kendi zilyedinde tutmasının hangi suça vücut verdiği konusuna gelince;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının İtiraz Tebliğnamesinde de belirtildiği üzere, TCK.nun 511/1 nci Maddesinde kaybolmuş bir şeyi bulup da bulunmuş eşyanın mülkiyetini kazanmak için kanunda yazılı hükümlere (MK.Md.676, 692, 698) uymayarak, malı mal edinmeye kalkışmak suç sayılmıştır. Maddede kaybolmuş eşyadan söz edildiğine göre, mağdurun, parasını kaybetmiş sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
Dönmezer'e göre; kaybolmuş eşyadan söz edilebilmesi için, malın sahibinin eşyanın nerede olduğunu bilmemesi ve eşyanın egemenlik alanı dışına çıkması, dolayısıyla ona sahip olma imkanının kalmamış olması gerekmektedir (Ord. Prof. Sulhi DÖNMEZER, Kişilere ve Mala karşı Cürümler S.429).
Faruk EREM' de, failin mal edindiği şeyin kaybedilmiş eşyadan olduğu hakkında makul bir inancı olması gerektiğine işaret etmekte ve unutulan şeyin kaybedilmiş sayılmayacağını, böyle bir eşyayı almanın TCK. nun 511 nci Maddesindeki Suçu değil, hırsızlık suçunu oluşturacağını ifade etmektedir. (Prof.Dr. Faruk EREM, Ceza Hukuku Özel Hükümler S.740).
Doktrinde ileri sürülen bu görüşler uygulamada da aynen benimsenmiştir.
Yargıtay, bir malın kaybedilmiş sayılabilmesi için, sahibinin onu kaybettiğine inanması ve failin de bu malın kaybedilmiş olduğu kastıyla hareket etmiş olması gerektiği görüşündedir (Y,C.G.Krl.24.6.1963 tarih ve 1963/6-33/34; 10.6.1997 tarih ve 1997/6-132/151; 6 ncı C.D. 25.3.1965 tarih ve 1965/1884-1853 sayılı kararları). Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.12.1998 tarih ve 1998/176-166 sayılı kararları da bu yöndedir.
Dava konusu olayda da; sanığın mağdura ait cüzdanı ne şekilde ele geçirdiği belirlenemiyor ise de mağdurun içinde para bulunan cüzdanını düşürmesi sebebiyle "kaybolmuş eşya" olarak nitelendirmek mümkün değildir. Çünkü mağdur, cüzdanını sanığın görev yaptığı makine dairesinde düşürmüş, kısa bir süre sonra düşürdüğünün farkına vararak aramaya başlamıştır. Bu nedenle, cüzdanın, mağdurun egemenlik alanı dışına çıktığını kabul etmek mümkün değildir. Mağdurun cüzdanını düşürdüğü yer herkesin gelip geçtiği, asker olmayan kişilerin serbestçe girip çıkabilecekleri "umumi bir mahal" olmadığı gibi, gemi İtalya'nın Bari Limanında demirli vaziyette beklemektedir.
Diğer taraftan, sanık gerek hazırlık ifadesinde (Dz:7), gerek duruşma sorgusunda (Dz:20); mağdura ait cüzdanı 2.3.1999 tarihinde bulduğunu, sintinede sakladığını ve 4.3.1999 günü içindeki parayı alıp cüzdanı Astsubay Yemekhanesine attığını söylemektedir.
Bu nedenle, görev yapılan yerin askeri bir gemi olması nedeniyle başkalarının serbestçe giriş çıkışının mümkün bulunmaması ve nihayet cüzdanda mağdurun kimliğinin bulunmuş olması karşısında sanığın bu cüzdan ve içindeki paranın gemideki asker bir kişiye ait olduğunu bilmemesi düşünülemez. Aksine cüzdan ve içindeki paranın arkadaşı ve astı olan Er C. T.'a ait olduğunu ve onun tarafından arandığını bilmektedir. Ayrıca, mağdurun cüzdanını düşürdüğünü söylemesi üzerine, sanığın birlikte arayalım demesi ve yemekhanede de arama yapmalarına rağmen cüzdanı bulamamış olmaları da dikkate alındığında, sanığın aynı yerde görev yapıp aynı koğuşta yattığı arkadaşına ait 300 Doları çalmak kastı ile hareket ettiği açıkça ortaya çıkmaktadır.
Kısaca, TCK. nun 511 nci maddesinde yazılı suçtan söz edilebilmesi için, cüzdanın sahibinin egemenlik alanından tamamen çıkmış, nerede, ne şekilde kaybettiğini bilmemesi, kayıp olduğuna inanmış olması, Failin de böylesi kayıp bir eşyaya "ben sahip olmalıyım" düşüncesiyle hareket etmesi gerekir. Oysa dava konusu somut olayda, mağdur, içinde kimliği de bulunan para cüzdanını, sanıkla birlikte görev yaptığı gemide düşürdüğünü ve cüzdanın gemi içerisinde olduğunu bilmektedir. Sanık da gemi içinde bulduğu cüzdanın; gerek mağdurun cüzdanını düşürdüğünü kendisine söylemiş olmasından ve gerekse cüzdanın içinde kimlik olmasından dolayı mağdur Er C. T.'a ait olduğunu bilmektedir.
Bu itibarla, mağdurun Gemi içinde düşürdüğü ve sanığın aşırdığı cüzdan TCK. nun 511 nci maddesi kapsamında "Kaybolmuş Eşya" niteliğinde olduğu kabul edilemeyeceğinden, eylemin As. C.K.nun 132 nci Maddesinde düzenlenen "Arkadaşının (ast ının) Eşyasını Çalmak" suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Esasen, TCK. nundaki Hırsızlık suçlarına ait hükümlerden ayrı ve daha az ceza öngören "Bir arkadaşının veya üstünün veya astının bir şeyini çalmak" suçunu düzenleyen As. C.K.nun 132 nci maddesinin aynı birlik dahilinde veya aynı yer ve çatı altında bulunan ve aralarında askerlik camiasının gerektirdiği karşılıklı emniyet ve itimada dayanan ilişkiler içinde olan asker kişiler arasında işlenen bu tür eylemleri yaptırım altına alan özel bir madde olduğu da gözden uzak tutulmamalıdır.
Açıklanan nedenlerle, Dairenin, oyların dağılması sonucu, sanığın eyleminin TCK. nun 511 nci maddesinde düzenlenen Kaybolmuş Eşyayı Mal Edinmek suçunu oluşturduğu yönündeki kararı yasaya aykırı bulunmuştur (Oyçokluğu 13/2). (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy