(765 S. K. m. 448)
Dosya içeriğine ve delillere göre; Tunceli Jandarma Komando Özel Harekat Grup K.lığında görevli olan Uzm.Çvş.M.S. ile müteveffa J.Komd.Onb.Z.Ç.un 22.5.1995 tarihinde Tunceli İl Merkez Barik Tepe Bölgesinde düzenlenen operasyona katıldıkları, gece 03.30 sıralarında Barik Tepe'ye hakim olmak için timler halinde ilerlemekte iken teröristlerle sıcak temas sağlandığı, çatışma başlayınca operasyona katılan dört timin değişik bölgelerde mevzii aldıkları, bilahare 2/B timinde avcı eri olarak görevli sanık Uzm.Çvş.M.S.ın sıcak temasın hemen akabinde 20-25 metre kadar uzaktan, üzerine bir battaniye örtmüş olan müteveffa J.Komd.Onb.Z.Ç.u gördüğü, havanın henüz aydınlanmamış olmasından dolayı görüş mesafesinin kısalığı nedeniyle ve bir süre önce teröristlerle girişilen silahlı çatışmanın etkisiyle bir an için terörist olduğunu zannederek öldürmek maksadı ile hamili bulunduğu 11963 seri numaralı G-41 piyade tüfeği ile seri atış konumunda ateş ederek müteveffayı vücudunun sağ ön kısmından üç mermi isabet ettirerek vurduğu ve "terörist vardı onu vurdum" diye bağırdığı, ağır yaralanan J.Kom.Onb.Z.Ç.un, yapılan müdahalelere rağmen bir süre sonra öldüğü maddi olgu olarak sabittir.
OHAL Kanunu ve TSK. İç Güvenlik Harekatı ile ilgili emirler doğrultusunda yasa dışı bölücü örgüte karşı yürütülen bir seri operasyonlar cümlesinden, olay günü Tunceli İl Merkez Barik Tepe Bölgesinde, bu tepenin ele geçirilmesi maksadıyla düzenlenen planlı operasyon için akşam saatlerinde dört tim halinde başlatılan taktik yaya faaliyeti sırasında, gece karanlığından saat 03.00-03.30. sıralarında Barik Tepe'ye yaklaşılmışken, önceki ilk iki time terör örgütü mensuplarınca açılan taciz ateşi üzerine girilen çatışma sırasında sanığın içinde bulunduğu 3 (2/B timi) ve müteveffanın bulunduğu 4 (8/C timi) ncü timlerin derhal mevzilendikleri, çevredeki kayalarda tertiplenmeye başladıkları, müteveffa Onb.Z.Ç.un timinin bulunduğu bölgeden uzaklaşıp, sağ tarafta bulunan kayalıklara mevzilendiği, tim komutanının yukarı ve aşağı hatları tutmaları konusundaki emrine istinaden sanığın da mevzilenmek için timinin bulunduğu mevkiden 100 metre kadar aşağı ve 50 metre kadar yana "L" biçiminde ilerlediği, bu esnada kimin nerede mevzilendiğinin tam olarak bilinemediği, müteveffanın bulunduğu yerde başka timlere mensup askerlerin olduğu konusunda sanığın bilgisi olmadığı, sanığın bu ilerleme esnasında üzerine battaniye örtülü olarak mevzi almış bulunan müteveffayı gördüğünde, aksi kanıtlanmayan savunmalarına göre "kimsin" demesine rağmen cevap alamayınca ve müteveffanın silahını tevcih ettiğini gördüğünde, içinde bulunulan koşullarda tamamen terörist olduğunu zannederek ateş açıp öldürmesi eyleminde, sanığın kastının, düşman kabul edilen silahlı eşkıya ile karşılaştığı zannı ile doğrudan doğruya kanunun hükmüne ve emrin icrasına yönelik ve aynı zamanda meşru müdafaa kapsam ve niteliğinde bir teröristi öldürmek iradesi ile hareket ettiği kuşkusuzdur. Ancak, bütün olumsuz koşulların bir araya gelmesinden dolayı iradesi esaslı şekilde hataya uğramış ve bir askerin ölümüne sebep olmuştur.
Gerek 2935 Sayılı Olağanüstü Hal Kanunun 23 ve gerekse Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 89. maddeleri uyarınca böyle bir operasyon durumunda sanığın bir saldırı ya da saldırı şüphesi durumunda silah kullanma yetkisini haiz olduğu tartışmasızdır. Kaldı ki İç Hizmet Kanunun 88. maddesinde böyle bir durumda silahını kullanmayan askerin fiilinin mahiyetine göre cezalandırılacağı öngörülmüştür. Silah kullanma yetkisinin doğması nedeniyle silahını kullanan askere sorumluluk yüklenmesi, İç Hizmet Kanununun 87. maddesinin VI. bendi ile TCK. nun 49/1.maddesi hükümleri gereğidir. Dava konusu olayda sanığa karşı bir saldırı söz konusu değil ise de, olayın cereyan ettiği ortam ve olayın gelişimi dikkate alındığında, sanığın karşısındaki kişiyi silahlı eşkıya sanıp esaslı bir yanılgı ile hareket ettiği ortadadır. Yasal savunmada zaruret sınırının aşılıp aşılmadığı belirlenirken, failin o an için içinde bulunduğu ruh halinin (psikolojik durumunun) göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Böyle bir ortamda bulunan sanığın silahlı eşkıya sandığı kişiye karşı savunmada bulunurken herhangi bir şekilde ihtarda bulunması da beklenemeyeceği gibi, silah kullanması için emre de gerek yoktur. Olayın oluşu dikkate ılındığında, TCK. nun 4 9/1. maddesinde düzenlenen kanunun bir hükmünü veya salahiyettar bir merciden verilip infazı vazifeten zaruri olan bir emri icra suretiyle suçun işlenmiş olması yanında TCK. nun 49/2.maddesinde düzenlenen meşru müdafaa şartlarının da oluşmuş olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Bu nedenle, olayda kabulün aksine TCK. nun 50 ve 52. maddelerinin unsurları bulunmamaktadır.
Sanık olayda silahını taksirle patlatmadığına, hedef gözeterek linçli bir şekilde öldürme kastı ile silahını ateşlediğine göre, tedbirsizlik da dikkatsizlikle ölüme sebebiyet verildiğinden bahsetmek mümkün değildir.
Keza, yukarıda izah edilen nedenlerle sanığın eylemi hukuka uygunluk sınırları içinde kaldığından, eylemin kasten adam öldürme olarak nitelendirilmesi de mümkün görülmemektedir.
Bu nedenlerle, olayda TCK. nun 50 ve 52.Maddelerinin unsurları bulunmayıp, sanığın eylemi hukuka uygunluk sınırları içinde kaldığından eylem TCK. nun 49.maddesi kapsamında mütalaa edilerek beraatına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyeti cihetine gidilmesi yasaya aykırı görüldüğünden, sanığın ve müdafiinin temyizlerine atfen ve re'sen hükmün esastan bozulmasına ve Askeri Savcının sanık aleyhindeki temyizinin reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy