(765 S. K. m. 29)
Dosya kapsamına göre sanığın, gece birlikte nöbetten döndükleri aynı karakolda görevli arkadaşı er E.K.nm 5.050.000-TL.sı tutarındaki parasını çaldığı, sabahleyin pantolonunun cebinde parasının olmadığını gören mağdurun şikayeti üzerine yapılan aramada paranın sanığın külotunun içerisinde bulunduğu hususunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık sübuta eren atılı suç nedeniyle Askeri Mahkemece yapılan uygulamada temel cezanın tayininde gösterilen teşdit gerekçesinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Askeri Mahkemece teşdit gerekçesinin "a) sanık hakkında birlik komutanının olumsuz kanaati, b) küçük bir birlik olan jandarma karakolundaki disiplinin sanığın eylemi neticesi önemli oranda sarsılması" olarak gösterildiği görülmektedir.
(Dz.3) de yer alan vak'a kanaat raporunda, sanığın "disiplinsiz bir er ve bu tür suçu işleyebilecek yapıda olduğu" belirtilmekte ve daha önceki bir tarihte sanığın (4) gün oda hapsi ile cezalandırıldığına dair bilgi yer almaktadır.
Bu kanaatlerden, sanığın bu tür bir suçu işleyebilecek yapıda olduğuna ilişkin olanı soyut bir beyandan ibaret olup, bu kanaatin oluşmasına neden olan hiç bir bilgi bulunmamakta ise de, Birlik Komutanının sanığın disiplinsiz olduğuna ilişkin kanaatini tevsik eden bir disiplin cezası bulunduğu gibi, bir askerin "disiplinli" veya "disiplinsiz" bir kişi olup olmadığını isabetli olarak tayin ve tespit edecek kişinin askerlik hizmeti esnasında onu yakından gözlemleyen en yakın amiri olacağı kuşkusuz olduğundan, mahkemece gösterilen sanığın kişiliği ile ilgili birinci gerekçenin dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Fiile bağlı "sanığın eylemi ile küçük bir birlik olan jandarma karakolundaki disiplinin önemli oranda sarsılması" şeklindeki gerekçeye gelince; Askeri Ceza Kanununun 132 nci maddesinde" Bir mafevkin, bir arkadaşının, misafir verildiği bir hane sahibinin veya mensuplarından birinin bir şeyini çalan beş seneye kadar hapsolunur." hükmü yer almaktadır. Görüldüğü gibi, maddede hırsızlık cürmünün yasal unsurları tam olarak belirtilmemiş ve cezayı ağırlatıcı veya hafifletici nedenlere de yer verilmeksizin, maddede sayılan kişilere karşı işlenen çalma eylemi, yedi günden beş yıla kadar varan bir ceza yaptırımına bağlanmıştır.
Anılan maddenin Türk Ceza Kanunundaki hırsızlık eylemlerinin her türlü icra biçimlerini kapsadığı (As. Yrg. Drl. Krl.26.10.1978-E.65/K.80) ve Askeri Ceza Kanununun tatbikatında TCK. nun 522 ve 523 ncü maddelerinin tatbikine yer olmadığı (As. Yrg. İçt. Brl. Krl.22.1.1954-E.3208/K. 17) içtihatlarla kabul edilmiştir.
Bu durumda; askeri mahkemelerin, her olayın özelliğine, sanığın kişiliğine ve çalınan şeyin değerine göre, yedi gün ile beş yıl olarak belirlenen iki sınır arasında temel cezayı saptamaları hususunda geniş bir takdir hakkına sahip oldukları açıktır.
Hırsızlık cürmünün, "umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında" veya "Hırsızla malı çalınan arasında hizmet veya bir iş yapmak veya bir yerde muvakkat olsun birlikte oturmak yahut karşılıklı nezaket icaplarından ileri gelen itimadı suiistimal neticesi olarak siyanetine terk ve tevdi olunmuş eşya hakkında" işlenmesi TCK. nun 491/2-3 maddesinde cezayı ağırlatıcı neden sayılmıştır. Nitekim Askeri Yargıtay İçtihatlarında; hırsızlığın koğuşta işlenmesinin şiddet sebebi olarak kabul edilmesinde hata olmadığının vurgulandığı görülmektedir, (örneğin, As. Yrg. l.D. nin 21.2.1964/E.63/2424-K.27 ve 7.7.1994/E.7Ö8-K.729 sayılı kararları ile As. Yrg. S.D.nin 8.10.1986/ E.219-K.191 ve 19.2.1997/E.120-K.119 sayılı kararları).
Bu çerçevede somut olay incelendiğinde; fiile bağlı olarak da cezayı artırıcı nedenin varlığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Mahkemece bu yönden gösterilen gerekçenin yukarıda belirtilen hususları yeterli açıklıkta ortaya koymadığı ve iyi ifade edilmediği anlaşılmakla beraber, işlenen her suçun disiplini sarsacağı aşikar olduğuna göre "küçük bir birlik olan jandarma karakolundaki disiplinin önemli ölçüde sarsılması" ile kastedilenin, bu amacı ifade etmeye ve fiilin jandarma karakolu gibi küçük bir birlik içerisindeki personelin birbirine güven hislerini önemli derecede zedelediğini belirtmeye yönelik olduğu ve bu nedenle yasaya aykırı bir yönünün bulunmadığı, ayrıca tayin olunan ceza itibariyle de mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik olmadığı sonucuna varılmış ve itirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy