(1632 S. K. m. 152)
Sanık hakkında er S.Aın müteselsil olarak ırzına geçmek suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasının yargılaması sonucunda; Askeri Mahkemece, eylemin ırza geçmek niteliğinde olmadığı, adı geçenlerin rızaya dayalı olarak iki kez cinsel ilişkide bulundukları ve bu nedenle eylemin TCK. nun 419 ncu maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu kabul edilmiş olup, dosya kapsamı itibariyle bu suçun oluştuğunda kuşku olmadığı gibi, bu konuda bir anlaşmazlık da bulamamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, TCK. nun 417 nci maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğine ilişkindir.
TCK. nun 417 nci maddesi ırza geçme ve tasaddi suçları ile ilgili cezayı ağırlatıcı nedenleri içerdiğinden, adli yargıda bu maddenin TCK. nın 419 ncu maddesi ile birlikte uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Askeri Yargıda bu konunun tartışılması, As. C.K.nun 152 nci maddesindeki "1. Irza ve İffete tecavüz eden askeri şahıslar hakkında Türk Ceza Kanununun sekizinci babında yazılı cezalar tatbik olur. 2. Birinci fıkrada yazılı fiiller emirleri altında bulunanlara karşı yapılırsa kanunen muayyen olan ceza, Türk Ceza Kanununun 417 nci maddesi mucibince yarıya kadar arttırılır." biçimindeki hükümden kaynaklanmaktadır.
Anılan maddedeki bu atıf nedeniyle, ırz ve İffete tecavüz suçları "askeri suç" niteliğini kazandığından, bu suçların kapsamı konusundaki duraksamalar nedeniyle konu, Uyuşmazlık Mahkemesinin 11.3.1991 tarih ve 1991/1-1 sayılı ilke kararı ile (21.5.1991 tarih ve 20877 sayılı R.G.) çözüme kavuşturulmuştur. İlke kararına göre; As. C.K.nın 152 nci maddesi ile TCK. nun sekizinci babına yapılan gönderme, 8 nci babın 1 nci faslında yer alan ırz ve iffete tecavüz fiillerinin cezalandırılmasına ilişkin hükümleri kapsamaktadır. Bu nedenle. TCK. nın 8 nci bap 1 nci faslında yer alan TCK. nun 419 ncı maddesinin "ırz ve iffete tecavüz" niteliğinde askeri bir suç olduğu hususunda kuşku yoktur. Ancak, bu maddenin kabulünde yasa koyucunun amacı, cinsel birleşme veya ahlaka aykırı fiili cezalandırmak olmayıp bu fiilin alenen işlenmesi nedeniyle kamunun edep, nezahet ve iffet hislerine yapılan saldırının cezalandırılması, diğer bir deyişle suçun mağduru toplum olduğundan. TCK. nun 417 nci maddesinin uygulanabilmesi için Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından görevli mahkemenin tayini bakımından yapılan bu belirleme yeterli değildir. Zira bu maddenin uygulanması, As. CK. nun 152 nci maddesinde, failin bu suçu emirleri altında bulunanlara karşı yapması koşuluna bağlanmıştır. Bu nedenle, suçun mağduru olmadığı sürece anılan maddenin uygulanması olanağı yoktur.
Somut olay incelendiğinde; sanık ile er S.A.'ın rızaya dayalı olarak ilişkide bulundukları anlaşılmaktadır. Olayda er, mağdur konumunda olmayıp fiili birlikte işleyen kişi durumundadır. Bu nedenle, sanık çavuşun emri altındaki bir şahsa karşı işlediği herhangi bir fiili söz konusu değildir. Bu durumda, olayda As. C.K.nun 152 nci maddesinde öngörülen cezayı artırıcı nedenin varlığından bahsedilemeyeceğine göre, TCK. nın 417 nci maddesinin uygulama yeri olmadığı ve itirazın reddi gerekliği sunucuna varılmıştır. Bu karara; Üyelerden Hak. Alb. Y.ÖĞÜT ve Hak. Alb. M.M. EMRE, itirazın Daire kararında belirtilen nedenlerle reddi gerektiğine dair farklı gerekçe ile katılmışlar, Hak. Alb. S.YALÇIN ise Askeri Mahkeme hükmünün yerinde olduğu ve itirazın kabulü gerektiği görüş ve düşüncesi ile katılmamıştır.
İtirazın reddi gerekçesi karşısında; "sanık çavuşun, er S.A.'a emir vermeye yetkili şahıs olup olmadığı" meselesinin incelenmesine gerek görülmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy