(765 S. K. m. 51)
Dava konusu olayda, Astsb. V.K.'in verdiği hizmet emrini memnuniyetsizlikle karşılayan ve "sinkaf edeceğim bu işi" diye söylenen sanığa, Astsb. K.'in küfür edip vurması üzerine sanığın da ona vurduğu, bu suretle üste fiilen taarruz suçunu işlediği hususunda kuşku olmayıp, Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık, sanık lehine uygulanan haksız tahrikin derecesine ilişkin bulunmaktadır.
Bu çerçevede yapılan incelemede; Astsb.K.'in emrine karşı disiplin kurallarına aykırı bir şekilde davranan sanığın, ayrıca "sinkaf edeceğim bu işi" demesinin muhatabı Astsb. K. olmasa bile, bu söz ve davranışların haksız fiil niteliğinde olduğu açıktır. Esasen, disiplini ihlal eden bu tür davranışlara üstlerin müdahale etmeleri TSK. İç Hizmet Kanununun amir hükmüdür. Ancak, Astsb.K., bu olaya müdahalesinde mevzuat hükümleri dışına çıkmış ve suç teşkil eden davranışlarda bulunmuştur. Nitekim, hakkında asta müessir fiil suçundan As.C.K.nun 117, TCK.nun 51/1 ve 59 ncu maddeleri uyarınca mahkumiyet hükmü tesis edilmiş ve bu hüküm kesinleşmiştir.
Olay başlangıcındaki, sanığın haksız fiil niteliğindeki davranışları Astsb.K. yönünden haksız tahrik teşkil ettiği gibi, Astsb.K.'in söz ve davranışları da sanığın söz ve davranışlarına göre aşırı bir mahiyet arz ettiğinden, sanığın da haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması hak ve nesafet kuralları gereğidir. Askeri Mahkeme tarafından da sanıklar hakkında karşılıklı tahrik hükümleri uygulanarak, her iki sanık yönünden de hafif tahrik hükümlerinin uygulandığı görülmektedir.
Tahrikin derecesinin tayin ve tespiti mahkemelere ait bir keyfiyettir. Mahkemeler, bu konudaki takdir haklarını, hukukun genel ilkelerini, hak, nesafet ve adalet kurallarını gözeterek kullanmak ve gerekçelerini göstermek zorundadırlar. Bu takdirde yanılgı, çelişki ve zafiyet bulunup bulunmadığı hususunun denetimi ise temyiz mahkemelerine aittir. Bu çerçevede somut olaya bakıldığında;
Astsb.K.'in, sanığa küfür etmesi ve müessir fiilde bulunması nedeniyle her biri haksız tahrik teşkil eden birden fazla haksız fiil söz konusu ise de; olayın sanığın askeri disiplinle bağdaşmayan söz ve davranışları ile başlaması, kural olarak, olaya kendisinin sebep olması nedeniyle haksız tahrik hükümlerinden faydalanmaması gerekirken, kendisinin fiiline göre daha ağır bir haksız fiile maruz kaldığı için bu müesseseden faydalanması hakkaniyete uygun görüldüğü için hakkında tahrik hükümleri uygulandığı cihetle, olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ağır tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir durumun mevcut olmadığı, Askeri Mahkemenin bu konudaki takdirinin dosya kapsamına, hak ve nesafet kurallarına uygun olduğu, Astsb.K' in sanığa hem küfür ettiği ve hem de müessir fiilde bulunduğu kabul edildiği halde, tahrike ilişkin gerekçede sadece tokat atma eyleminin gösterilmesi bir hata ise de; yukarıda belirtildiği gibi, bu eylemlerin ağır tahrik oluşturabilecek nitelikte olmaması nedeniyle bu hatanın sonuca etkili ve bozmayı gerektirecek mahiyette bir takdir zaafı teşkil etmediği sonucuna varıldığından, haklı nedenlere dayalı itirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına oyçokluğu ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy