(1632 S. K. m. 91)
Daire ile Başsavcılık arasındaki anlaşmazlık; olayda "As. C.K.nun 91 nci maddesindeki hizmet esnasında" unsuru bulunmamakla beraber, üste fiilen taarruz eyleminin "silahlı olarak" işlenip işlenmediği ve bu yönden eksik soruşturma olup olmadığına ilişkindir.
As. CK. nun 91/2. Md. İncelendiğinde, taarruz veya taarruza teşebbüsün;
a) Silahlı olarak,
b) Hizmet esnasında,
c)Toplu asker karcısında,
d) Silah ve tehlikeli bir alet ile
İşlenmiş olması hallerinin ağırlatıcı sebep olarak kabul edildiği görülmektedir. Kanunun 11 nci maddesinde de silahlının tanımı yapılmıştır. Buna göre; "silahlı" tabiri. " hizmetin icabı olan silahı hamil bulunmak" veya "silahın başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak" hallerini ifade etmektedir. Anılan maddelerde, hizmetin gereği olarak bulundurulan silahın "mermi yüklü" olması öngörülmemiş, "silahlı" tabirinden maksadın ne olduğu açık olarak belirtilmiştir.
Sanığın nöbetçi olması nedeniyle hizmetin icabı olarak silah taşımakta olduğu, kendisinin hazırlık ifadesi ve tanık erlerin beyanlarından anlaşılmaktadır. Olayda silah kullanılmadığı için söz konusu silah emanete alınmadığı gibi, o tarihte atışa elverişli olup olmadığı da saptanmamıştır.
Bu nedenlerle; Başsavcılığın "sanığın nöbetini silahlı olarak tutup tutmadığı, hamili bulunduğu silahın hangi seri numaralı silah olduğu ve atışa Salih bulunup bulunmadığı, silahında mermi yüklü olup olmadığı" hususlarının soruşturulması gerektiğine yönelik itiraz nedeni oyçokluğu ile kabule değer görülmemiştir.
Sabit olan eylemin nitelendirilmesi yününden yapılan incelemede; As. C.K.nun 91/2.maddesinde "silahlı olarak' üste fiilen taarruz hali ile taarruzun "silah ve tehlikeli alet" ile yapılmış olmasının ayrı ayrı ağırlatıcı neden olarak öngörüldüğü, maddenin lafzından açık olarak anlaşılmaktadır. Fiilin silahlı olarak işlenmesi halinde bu silahın fiili taarruzda kullanılmış olup olmamasının önemi yoktur. Burada tehlikelilik hali ağırlatıcı neden sayılmıştır. Her olayın cereyan tarzı farklı olduğundan genelleme yapmadan somut olayda, fiilin "silahlı olarak" işlenip işlenmediği bağımsız olarak değerlendirilmelidir. Bu çerçevede meseleye bakıldığında; sanığın nöbetçi olması nedeniyle silah taşımakta olduğu açık olmakla beraber, mağdur arkadaşının, sanığı çalıştırmakla olduğu araçtan inmesi için ikaz etmesi ve inmemesi üzerine kolundan çekip arabadan indirmesinden sonra sanığın da yerden bir taş alarak atması ve onu başından yaralaması olayı anında silahlı olduğunu gören olmadığı gibi (Görgü tanıkları olaydan sonra ve sanık ile mağdurun birbirlerini tuttuğunu gördüklerini ifade etmekledirler) nöbet mahallini keyfi olarak terk edip garaja gelerek aracı çalıştıran ve bu suretle "hizmet" ile ilişkisini kesen sanığın, As C K nun 11. maddesindeki tanıma uygun bir konumda da olmadığı, bu nedenle sanığın sübut bulunan eyleminin As. C.K.nun 91/1.maddesindeki üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazı kabule değer görülmemiş ve oyçokluğu ile reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy