(353 S. K. m. 165)
Donanma K.lığı As. Savcılığının 29.12.1997 tarih ve 1997/1670-497 sayılı iddianamesi ile; "...Sanığın, 17.12.1997 günü arkadaşı Astsb. Tamer ÖZTÜRK'e ait visa kart ve askeri kimliğini yatakhanedeki elbisesinin cebinde bulunan cüzdanından rızası hilafına aldığı,aynı gün visa kartını ve kimliğini kullanarak bir işyerinden 3.000.000.-TL., Casino'da ise 20.000.000.TL. tutarında alışveriş yaptığı, olayı araştıran mağdurun Casino'ya gidip ilgililerden sanıkla ilgili bilgi ve belgeleri alması ile durumun ortaya çıktığı, böylece sanığın arkadaşının eşyasını çalmak suçunu işlediği" iddiası ve As. CK. nun 132 nci maddesi gereğince cezalandırılması işlemi ile açılan kamu davasının yargılaması sonucunda; Donanma K.lığı Askeri Mahkemesince, sanığın eylemlerinin hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarını oluşturduğu kabul edilerek ek savunması alınmak suretiyle sanığın her iki suçtan mahkumiyetine karar verildiği,
Askeri Yargıtay 4 ncü Dairesinin 15.9.1998 tarih ve 1998/500-498 sayılı ilamı ile;
"...353 Sayılı Kanunun 165 nci maddesinde hükmün konusuzun duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, eylemin değerlendirilmesinde, Askeri Mahkemenin iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı olmadığı belirtilmektedir.
İddianamede sanığın sadece arkadaşının kredi kartını çalıp iki kez kullandığı menfaat temin ettiği belirtilmiştir. Kullanma eylemi belirtilmekle birlikte ayrı bir suç olacağı hususunda değerlendirme yapılmadığı ve bir eylem olarak ortaya konulmadığı görülmüştür
" gerekçesi ile dolandırıcılık suçundan açılmış dava bulunmadığı kabul edilerek, bu suçla ilgili hükmün usul, hırsızlık suçu ile ilgili hükmün uygulama yönünden bozulduğu,
Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.11.1998 tarih ve 1998/925-581 sayılı kararı ile; iddianamede dolandırıcılık suçu ile ilgili eylemin de hiçbir tereddüde yer vermeyecek biçimde yazıldığı uygulama maddesi gösterilmese bile 351 sayılı kanunun 163 nci maddesi gereğince kamu davası açılmış olduğunun kabulü ve hüküm tesis etmek gerektiği gerekçesi ile bozmaya uyulmayarak direnme kararı verildiği ve hırsızlık suçu ile birlikte dolandırıcılık suçundan da mahkumiyet kararı tesis edildiği,
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 16.2.1999 tarih ve 1999/380 sayılı tebliğnamesi ile; dolandırıcılık suçundan açılmış dava bulunduğa bu suçtan verilen kararın, Komutan'ın temyizine atfen uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiğine dair görüş bildirildiği,
Anlaşılmıştır.
A) Hırsızlık suçundan bozmaya uyulmasına karar verilmesi ve dolandırıcılık suçundan da direnmenin konusunu bu suçtan kamu davası açılmış olup olmadığı teşkil ettiğinden, bu çerçevede yapılan incelemede;
Konuya ilişkin yasa hükümlerinde;
1) 353 sayılı kanunun 115 nci maddesinde "İddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni unsurları ile delillerini, uygulanması istenilen kanun maddelerini ve varsa hazine zararını ve duruşmanın hangi askeri mahkemede yapılacağını gösterir."
165 nci maddesinde "Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde askeri mahkeme, iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir.'"
2) CMUK.nun 150 nci maddesinde de 'Tahkikat ve hüküm; yalnız iddianamede beyan olunun suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir.Bu hudut dahilinde olarak, mahkemeler istiklal ile hareket etmek hak ve vazifesini haiz olup ceza kanununun tatkikin de kendilerine arz edilen iddialar ile bağlı değildirler...." denilmekle ve 163/2 ile 257. maddelerinde ise yukarıdaki maddelerdeki düzenlemelere paralel hükümlerin yer aldığı görülmektedir.
CMUK. nun 150 ve 163/2 nci maddelerinde "iddianamede beyan olunun suca," "isnad olunan suçun neden ibaret olduğu" gibi farklı ibarelerin yer alması dikkati çekmekte ise de; Prof. Dr. Nurullah KUNTERin (...150 nci maddede yer alan yanlışlığın etkisi ile davanın bir eylem hakkında açıldığı söylenmekte ise de: doğrusu davanın bir "eylem" hakkında açılmasıdır. 150 nci maddedeki "suçun beyan edileceği" sözlerindeki "suç" ile kastedilenin, hem 1412 numaralı kanunumuzun gerekçesinde "serdedilen fiil" den söz edilebilmesinden hem kaynak kanundaki, aslında "'eylem" (stpo.155) denilmesinden anlaşılmaktadır. 257. madde de aynı şekilde suç denilmekteydi, 1936 da bu yanlışlık fiil olarak düzeltilirken 150. maddedeki yanlışlık gözden kaçmıştır.)
(Yargıtay Dergisi Cilt: 21, Sayı: 1-2 sayfa: 35) şeklindeki açıklamasında da belirtildiği gibi esasta iki yasa arasında bir farklılık bulunmamaktadır.
Nitekim Yargıtay ve Askeri Yargıtay kararlarında; hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, iddianamede açıklanan fiilin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir davadan dolayı karar verilmesi sonucunun doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir. C.G.K. 26.3.1990. 1-73/94, 7.2.1994 3-348/3, 28.3.1994 4-59/82, 12.6.1995 6-181/208 sayılı kararları (Bu konuda Prof. Dr. Nurullah KUNTER'in ve Prof. Dr. Erdener YURTCAN'ın, Yargıtay Dergisi Cilt: 21, sayı: 1-2 de makaleleri vardır) ile As. Yargıtay Drl.Krl.NUN 21.4.1967 23/22, 14.7.1988 128/91, 15.1.1998 8/11, 19.11.1998 135/147 sayılı kararları bunlar arasında sayılabilir
Doktrinde ve uygulamada kabul edildiği üzere; ceza davasının konusu, iddianamede açıklanan ve ferdileştirilmiş olan fiildir. Mahkeme hükmü verirken bu fiili değiştiremez. Ancak duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre, eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapabilir. O halde, hangi eylem/eylemler yönünden dava açıldığının belirlenmesi için, iddianamede ortaya konulan olayın saptanması gerekmektedir. Bu saptama yapılırken iddianameyi tanzim eden savcının anlatımının esas alınacağı doğaldır. Ancak, bu hususu objektif bulgulara dayanılmalıdır. Savcının, sanığa yüklediği suçlar, onun amacını açıklığa kavuşturmak açısından önemli olmakla beraber, sevk maddeleri dava açılıp açılmadığının temel göstergesi değildir. Bu nedenle, sevk maddeleri içinde yer almayan fakat iddianame okunduğunda açıkça anlaşılan bir eylem hakkında da dava açılmış olduğu kabul edilmelidir.
Genel nitelikteki bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında; iddianamede "...sanığın, arkadaşının cüzdanından rızası hilafına aldığı visa kartını kullanarak bu iş yerinden 3.000.000 TL ve Casino da ise 20.000.000 TL. tutarında alışveriş yaptığı ve mağdurun Casino'ya gidip ilgililerden sanıkla ilgili bilgi ve belgeleri alması ile durumun ortaya çıktığı şeklinde ifade edilen eylemlerin askeri eşyayı çalmak olarak nitelendirildiği görülmektedir. Bu durumda iddianamede dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak maddi olayın açık olarak yazıldığı, buna mukabil sevk maddesinin gösterilmediği, hatalı ve bütün olarak eylemin hırsızlık şeklinde nitelendirildiği ve sevk maddesinin de doğal olarak bu suça yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Yani, sanığın yeni bir suçunun ortaya çıkması gibi bir durumun söz konusu olmayıp, 353 sayılı kanunun 167 nci maddesinin uygulama alanı bulunmamaktadır. Nitekim, benzer bir olayda Askeri Mahkemece As. C K nun 132 nci maddesinden mahkumiyet kararı verilmesi ve dolandırıcılık suçundan suç duyurusunda bulunulması, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunca kabuk değer görülmeyerek dolandırıcılık suçundan da dava açılmış olduğa halde bu hususla hüküm tesis edilmemiş olmasının yasaya aykırı olduğuna karar verilmiştir (11.3.1999 tarih ve 1999/61 -50).
Açıklanan nedenlerle, Askeri Mahkemenin sanık hakkındaki dolandırıcılık suçundan da açılmış dava olduğunun kabul edilmesinde ve bu hususa yönelik direnme kararında isabet bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bu kabule, Üyelerden Hak.Alb.G.BOZKURT, Hak Alb.N. YÜCEL, Hak.Alb.Y.ÖĞÜT. Hak. Alb. A. TOKAT ve Hak.Alb. V. PEKBAŞ katılmamışlardır.
B) Dolandırıcılık suçundan açılmış dava bulunduğu hususundaki anlaşmazlığın bu şekilde çözümünden sonra tesis edilen hükmün inceleme mercii konusu ayrıca tartışılmıştır.
Askeri Yargıtayın yerleşik içtihatlarında; mahiyeti itibariyle hüküm, esas yönünden incelemeye başlanmış ve bozulmuş ise, direnilerek verilen hükmün tamamının Daireler Kurulunda incelenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, bu davada anlaşmazlığın konusu, dolandırıcılık suçundan sanık hakkında açılmış dava bulunup bulunmadığı olduğundan tesis edilen hükmün bu konu dışında Dairece hiç bir yönü ile incelenmemiştir. Tabir caizse, Daire tarafından bu hükmün incelenmesine başlanılmamıştır. Zira açılmış dava olmayınca verilen hüküm hukuken yok hükmünde olduğundan temyiz incelemesine başlanılması olanağı da bulunamamıştır. Bu durumda, Daireler Kurulunda temyiz, incelemesine devam edilmesi, Dairece incelenmemiş bir hükmün, ilk defa Daireler Kurulunda incelenmesi gibi bir sonuca yol açacaktır. Yargılama yasası kurullarına göre böyle bir temyiz incelemesi olanaksızdır. Bu nedenle anlaşmazlığın çözümünden sonra tüm usul ve esasla ilgili temyiz, incelemesinin ilgili Daire tarafından yapılması gerekmektedir. Esasen hırsızlık suçundan verilen bozma kararına uyularak tesis olunan hüküm Daire tarafından inceleneceği cihetle, iddianamede yer alan eylemlerin bütün olarak ele alınıp değerlendirilmesi yönünden de bu suça ilişkin temyiz incelemesinin de Daire tarafından yapılmasında yarar bulunmaktadır. Bu nedenle, dosyanın anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine oyçokluğu ile karar verilmiştir.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy