(1632 S. K. m. 66)
Aşamaları özetlenen davada, Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki anlaşmazlık, (6) tam günlük izin tecavüzü eyleminin, askeri cürüm mü?, disiplin suçu mu? teşkil ettiğine ilişkindir.
Bu anlaşmazlık vasfa ilişkin olmakla beraber sonuçta verilen karar, görevsizlik kararı olduğundan 353 Sayılı Kanunun 220/1 maddesi karşısında Askeri Mahkemenin bu hususta direnme kararı verip veremeyeceği öncelikle görüşülmüştür.
Dava konusu olayda, Askeri Mahkemenin doğrudan görev konusunda değil, sanığın eyleminin nitelendirilmesi hususunda direndiği, dolayısıyla uyuşmazlığın suç vasfına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Suç vasfına ilişkin bu uyuşmazlığın, Daireler Kurulunda çözüme kavuşturulması yasa gereği olup başkaca bir yol bulunmamaktadır. Zira suç vasfı, Askeri Mahkemenin belirlediği gibi kabul edilirse Askeri Mahkemenin görevsiz olduğu, Daire gibi kabul edilirse görevli olduğu sonucu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle, 353 Sayılı Kanunun 220/1 nci maddesi anlamında, Askeri Mahkemenin usulsüz olarak kendisini görevli görüp görmediğinin Daireler Kurulunda tartışılması ve sonuca varılması gerekli görülmüştür.
Usule ilişkin ikinci bir mesele Direnme kararındaki; Daire kararının gerekçeden yoksun olup olmadığı hususundaki değerlendirmedir. Aşağıda esasla ilgili açıklamalarda belirtileceği gibi, firar suçu yönünden Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 3.3.1971 tarih ve 1971/1-2 sayılı kararı ile yapılan yorum, konuyla ilgili firar suçlarına ilişkin içtihatların temelini teşkil ettiği ve izin tecavüzü suçunda ise böyle bir yorum yapılması olanağı bulunmadığı cihetle; detaya girilmeksizin anılan içtihatları birleştirme kararındaki ilkelere atıfta bulunarak görevsizlik kararını bozan Daire kararının yeterli gerekçeyi içerdiği ve Askeri Mahkemenin bu hususa yönelik direnme nedenlerinin kabule değer olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu çerçevede işin esası incelendiğinde; sanığın, izin süresini (6) tam gün geçirdiği ve (7) tam gün dolmadan kendiliğinden birliğine katıldığı hususunda kuşku ve uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu eylemin nitelendirilmesi için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin ve içtihatların, benzeri suç ve düzenlemeleri de kapsayacak şekilde irdelenmesi gereklidir.
1. İlgili yasa maddelerinde;
a) Askeri Ceza Kanunu;
Madde 63 - A)
. yollanmalarından başlayarak YEDİ GÜN İÇİNDE gelenler... YEDİ GÜNDEN SONRA ÜÇ AY İÇİNDE, gelenler... ÜÇ AYDAN SONRA gelenler,
Madde 66- a) Kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak ALTI GÜNDEN FAZLA uzaklaşanlar,
b) Kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin... alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur oldukları günden itibaren ALTI GÜN İÇERİSİNDE özürsüz olarak gelmeyenler,
Madde 67- A) İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar gaybubetleri gününden ÜÇ GÜN SONRA...
Madde 68-66, 67 nci maddelerde yazılı olan MUHİLLER İÇİNDE...
Madde 73- Kaçak, kaçtığından ALTI HAFTA, seferberlik BİR HAFTA İÇİNDE...
b) 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri....KANUNU
Madde 50- A) Kıtasından veya görev yerinden kaçanlardan ALTI GÜN İÇİNDE kendiliğinden gelenler...
B) İzin süresini ALTI GÜNE KADAR geçirenler....
ibarelerinin yer aldığı görülmektedir.
2. Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 3.3.1971 tarih ve 1971/1-2 sayılı kararında; Askeri Ceza Kanununun 66, 67 ve 68 nci maddelerinde yer alan sürelerin hesabında (GÜN), suçun unsuru olarak kabul edildiği halde tanımının yapılmadığı, bu hususta kanunda boşluk bulunduğu ve mevcut boşluğun kanun yapıcının maksadına uygun olarak içtihatla doldurulması gerektiği belirtilerek "suçun işlendiği andan itibaren 24 saatin geçmesi ile bir günün tamamlanmış olduğu" kabul edilmiş ve buna uygun olarak da As.C.K.nun 66,67 ve 68 nci maddelerindeki suçların başlangıç ve sona eriş tarihleri ile ilgili ilkeler belirlenmiştir.
Bu içtihat karşısında; firar ve izin tecavüzü suçlarında (GÜN) unsurunun oluşabilmesi için eylemin başlangıcından itibaren (24) saatin geçmesi zorunlu olduğu gibi, "fazla" sözcüğünün de (24) saati kapsadığının kabulü gerekmekledir. Bu kabul, yasadaki (GÜN) unsurunun (24) saat olarak kabulünün doğal sonucudur.
3. Yasa hükümleri ve As. Yrg.İBK. birlikte değerlendirildiğinde;
As. C.K.nun 66/1-a maddesinde tanımlanan firar suçunun oluşabilmesi için maddede "ALTI GÜNDEN FAZLA" uzaklaşma koşulu arandığından, yedi tam günün firarda geçirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu konuda uygulamada hiçbir duraksama bulunmamaktadır.
Buna mukabil, As. C.K.nun 66/1-b maddesinde tanımlanan izin tecavüzü suçunun oluşabilmesi için maddede "ALTI GÜN İÇİNDE" özürsüz olarak gelmemek koşulu arandığından, altı tam gün izin tecavüzünde bulunulmuş olması yeterli olmaktadır. 477 Sayılı Kanunun 50/B maddesindeki kısa süreli izin tecavüzü suçunun ise altı günden az (yani azami beş tam gün olan) ve kendiliğinden gelmekle sona eren izin tecavüzü suçlarını kapsadığı yasa metninden açıkça anlaşılmaktadır. Askeri Yargıtay içtihatları da bu doğrultudadır (Örneğin, As. Yrg. Drl. Krl.nun 19.4.1990-E.67/K.62 ve 11.10.1990-E.l 18/K.101 tarih ve sayılı kararları).
4. Kararlılık gösteren bu içtihatlara rağmen Askeri Mahkemece, kararda belirtilen gerekçelerle; firar suçuna ilişkin olarak yapılan yorumdan, izin tecavüzü suçunun maddi unsuru bakımından da ayrılmayı gerektirecek herhangi bir haklı neden bulunmadığı ve (7) tam gün dolmadan kendiliğinden gelmekle son bulan izin tecavüzü suçlarının da kısa süreli kabul edilmesi gerektiği kabul edilerek, somut olaya ilişkin davada görevsizlik kararı verilmiş ise de, aşağıdaki nedenlerle bu düşünce kabule değer görülmemiştir.
a) Yorum, bir kanun maddesinin gerçek anlamını araştırmak ve bu anlamı saptamak olarak tanımlanabilir. Ceza hukukunda da yoruma başvurulabileceği doktrinde ve uygulamada kabul edilmektedir. Ancak, bu hususta yargıcın yetkisinin kanunu yorumlamaktan ibaret olduğu, kanunu tashih etmeye veya kanunda gizli olanı keşfetmeye çalışmaya hakkı olmadığı da vurgulanmaktadır. Bu tür bir faaliyetin ceza hukukunda kaide yaratmak anlamına geleceği ve bunun da "kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi" ile bağdaşmayacağı açıktır.
Bu çerçevede meseleye bakıldığında; firar suçlarında yoruma başvurulmasının, madde de yer alan (GÜN) unsurunun tanımlanmamasından ve yine maddedeki "fazla" sözcüğünün kapsamının belirlenmemiş olmasından kaynaklandığı görülmektedir. Böyle bir yorumun zorunlu olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle, belirtilen hususlar, uyulması zorunlu olan içtihatları birleştirme kararı ile belirlenmiş ve bu belirlemeye göre (GÜN) (24) saat, fazla sözcüğü de bir günü (24 saati) ifade ettiğinden, (6) tam günü doldurmakla beraber (7) tam gün olmayan firarlar 477 Sayılı Kanunun 50/A maddesi kapsamında kabul edilmiştir. Bu durumda olan Firar suçu faillerinin eylemlerinin, her iki kanundaki tanımlara da uymadığı ve eylemin "disiplin tecavüzü" teşkil edeceği gibi bir düşüncenin, yasal bir dayanağı olmadığı gibi, böyle bir yorumun hukuki olduğu da söylenemez. Zira Askeri Ceza Kanununun 66/1-a maddesindeki "fazla" sözcüğünün anlamı "bir gün (24 saat)" olarak belirlendikten sonra (7) tam günü doldurmayan eylemlerin "altı gün içinde" kabul edilmesi yapılan yorumun doğal bir sonucu olmaktadır.
Buna mukabil, Askeri Ceza Kanununun 66/1-b maddesinde yer alan izin tecavüzü ile ilgili düzenleme çok açık olup, 477 Sayılı Kanunun 50/B maddesi ile de uyumludur. Bu maddelerin yorum yoluyla kapsamının genişletilmesi veya daraltılması olanaksızdır. Böyle bir uygulama anılan maddeleri yorumlamak değil, kaide yaratmak anlamına gelecektir. İzin tecavüzü suçunun firar suçuna göre, disiplini daha az bozan bir fiil olduğu düşüncesi de böyle bir uygulamaya haklılık kazandırmaz. Firar suçu, disiplini daha çok zedeleyen bir suç olduğu için "mazeret" unsuruna da yer verilmemiştir. Ancak, As. C.K.nun 66/1-a maddesindeki düzenleme yorum yapmayı zorunlu kıldığından, sanık lehine bir yorum yapılmış ve maddenin kapsamı bir ölçüde daraltılmıştır. Varılan sonuç ise, hak ve nesafet kurallarına uygun olduğu gibi, kanunilik ilkesine de aykırı değildir.
b) Askeri Mahkemece, Askeri Yargıtayın As. C.K.nun 63 ncü maddesinde yer alan "sonra" sözcüğünü de "bir gün" olarak kabul ettiği belirtilmektedir. Her ne kadar As. Yargıtay Drl.Krl.nun 5.12.1975-E.66/K.65 ve 8.10.1992-E.104/K.108 tarih ve sayılı kararlarında (7) günden sonra gelmiş olabilme için "(7) günden sonra tam bir günün geçmesi ve böylece gün öğesinin oluşması gerektiği" kabul edilmiş ise de;
Daha sonra konunun detaylı olarak incelendiği As. Yrg.Drl.Krl. nun 23.9.1993 tarih ve E.63/K.63 sayılı kararında "...As. C.K.nun 63 ve 66 ncı maddelerini ayrı ayrı irdelediğimizde buralarda sözü edilen suçlar bakımından getirilen kıstasların, sistematiğin ve ibarelerin farklı olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
As. C.K.nun 66 ncı maddesinde, "izinsiz 6 günden fazla uzaklaşanlar" ve "izin müddetini mazeretsiz 6 gün geçirenler" denilerek birbirine ekli ve zincirleme zaman dilimleri alınmayarak ve kesin bir tek dilim alınarak, bundan fazla gecikme suç olarak sayılmış, aynı yasanın 63 ncü maddesinde ise, "7 gün içinde gelenler", "7 günden sonra üç ay içinde gelenler", "üç aydan sonra gelenler" biçiminde zincirleme zaman dilimleri suçun maddi unsuru olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla 7 gün ile 3 ay arasında, sekizinci gün kesiti ile ağırlaştırıcı unsur devreye sokulmuş ve bu andan itibaren ceza ağırlaştırılmış, üç ayın bitiminden itibaren de ikinci defa ağırlaştırıcı unsur devreye sokulmuştur. O halde 63 ncü maddede yazılı suçların en küçük zaman dilimi olan "7 gün içinde" bölümünü takip eden süreç içersinde ara verilmeksizin belli kesitlerde iki ayrı ağırlaştırıcı unsur karşımıza çıkmaktadır. Bu bakımdan bu düzenleme ile 66 ncı maddedeki düzenlemeyi aynı biçimde kabul etmek ve yasa koyucunun bu iki suç bakımından amacının aynı olduğunu söylemek kurulumuz çoğunluğunca mümkün görülmemiştir.
Öte yandan (fazla) ve (sonra) sözcüklerinin bu iki maddede aynı anlamda kullanılmadıkları da anlaşılmaktadır. Zira etimolojik olarak (fazla) sözcüğü belirli bir ölçüde fazlalığı ifade ederken (sonra) sözcüğü, "konuşma konusu olan ya da içinde bulunulan zamana göre ilerisini" anlatır, (Türkçe Sözlük, T.D.K.6.Baskı) Bu anlatımda, içinde bulunulan zamana göre ilerisine gidilmiş olması yeterli olup, bir tam gün, bir saat, bir dakika gibi belirlenmiş ve statik hale getirilmiş birimlere bağlılık yoktur. O halde içinde bulunulan zamanın bitiminden itibaren, kabul edilen en küçük bir zaman dilimi ilerisi "sonra"yı oluşturacaktır. Yasa koyucunun amacı da 7 nci günden sonra ve 8 nci gün başlayıp üç ayın bitimine kadar olan süreçte cezayı ağırlaştırmak, keza üç aydan sonrası için cezayı bir defa daha ağırlaştırmak olduğuna göre, 7 günden sonra konulacak (bir tam gün) kışlası ile maddeye yapay bir unsur ilave etmek bu amaca aykırı olacaktır. Bu durum karşısında yasanın açık ifadesine göre yedinci gün gelen veya yakalanan bir kimsenin "7 gün içinde" geldiği veya yakalandığı açık olduğu gibi, sekizinci gün gelen veya yakalanan bir kimsenin de "7 günden sonra üç ay içinde" geldiğinde
veya yakalandığında kuşku bulunmamaktadır. Buna karşılık sekizinci gün gelen veya yakalanan bir kimsenin "7 gün içinde" geldiğini veya yakalandığını söylemek mümkün değildir..." şeklindeki gerekçelerle bu içtihatlardan dönülmüştür.
Nitekim Askeri Ceza Kanununun 67,68 ve 73 ncü maddelerine ilişkin içtihatlar incelendiğinde; As. C.K.nun 66/1-a maddesinde yapıldığı gibi bir yoruma gidilmediği ve yasanın lafzına göre karar verildiği görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın sabit olan eylemi, tüm öğelerinin oluşması halinde As. C.K.nun 66/1-b maddesinde tanımlanan izin tecavüzü suçunu oluşturacağı ve bu davaya bakmak görevi Askeri Mahkemelere ait olduğu cihetle, Dairenin suç vasfı yönünden bozma ilamına uyulması gerekirken yazılı şekilde direnme ve buna bağlı olarak görevsizlik kararı verilmesi yasaya aykırı görülmüş ve hükmün bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy